评价网 > 科教论文 > 法学毕业论文 > 法律论文 > 正文

预告登记的性质、效力和范围探索(1)(2)

2015-10-19 01:02

　　三、预告登记的范围应当适当扩大不应过于狭窄　

　　预告登记的范围即预告登记的适用范围，设立了该制度的国家对此均有规定。《德国民法典》第883条规定：为保全目的在于转让或者废止一项土地上的物权请求权，或者土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，可以在土地登记簿中将其纳入预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，预告登记也为许可。《瑞士民法典》第959条第1款规定：需法定预登记的，如先买权及买回权、买受权、租赁权等个人权利，得在不动产登记簿上预登记。第960条第1项规定：因下列之一种原因，得预登记对土地的处分限制：(1)官方为保全有争执的或有待执行的请求权所发布的命令；(2)出质、破产或遗产延期分割；(3)属法定预登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。根据我国“台湾土地法”第79条规定，预告登记适用于保全下列请求权：(1)关于土地权利移转或使其消灭之请求权；(2)土地权利内容或次序变更之请求权；(3)附条件或期限之请求权。”《日本不动产登记法》第2条规定：假登记于下列各项情形进行：(1)未具备登记申请程序上需要的条件时；(2)欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。　

　　从各国规定来看，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾的预告登记只适用于保全债权的请求权。之所以存在上述差异，是因为日本民法在物权变动上采取债权意思主义，物权的变动仅因当事人的意思表示而发生效力，不动产物权的变动未经登记的，在实体上已经发生效力，但不发生对抗第三人的效力。为保全这种实体上已经发生变动的物权，使其具有对抗效力，法律遂允许权利人进行预告登记。而德国、瑞士及我国台湾民法在物权变动上采取形式主义，不动产物权的变动非经登记不发生效力，因而只存在对物权变动的请求权进行预告登记，不可能存在保全物权的预告登记。[16]　

　　在我国，学界对物权变动应采取的模式存在分歧，从《物权法(草案)》的规定来看，是以债权形式主义为主，意思主义为辅(对极少数特殊的情形采意思主义)，因此，在我国创设预告登记制度也主要是适用于保全债权请求权。对于所保全的债权请求权的具体种类和范围，现有的三个《物权法(草案)》的规定有所不同。梁慧星教授主持的《民法典草案建议稿》第245条第1款规定：为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记；第2款规定：预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。[17]该条将预告登记的范围规定为一切以变动(移转、变更和废止)不动产物权为目的的请求权。王利明教授主持的《民法典草案建议稿》第689条规定的预告登记的范围为：“(1)房屋预售买卖；(2)当事人明确抵押权的顺位；(3)优先权的取得；(4)法律明文规定的其他情形。[18]该条采用列举加概括的方式规定，列举部分范围较窄。《物权法草案》征求意见稿第21条则将预告登记的范围限定为“买卖期房和转让其他不动产物权”。　

　　《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条规定，可为预告登记的范围包括：(1)预购商品房的；(2)约定优先购买权的；(3)约定回购房屋的；(4)约定通行权的；(5)为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。第30条规定，由银行代付购房款的预购房屋贷款抵押或者在建房屋抵押的，抵押当事人应当办理抵押预告登记，即此种抵押的预告登记是强制性的。《上海市房地产登记条例》第49条规定预告登记的范围包括：房屋尚未建成时，(1)预购商品房以及进行预购商品房的转让；(2)以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；(3)以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让；(4)法律、法规规定的其他情形。基本上限定于与预售商品房有关的权利。　

　　在理论上有学者主张预告登记应适用于下列情形：(1)不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；(2)附条件或者附期限的不动产物权请求权；(3)有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。[19]　

　　笔者认为，预告登记的范围规定得过于狭隘，既不利于保护权利人的利益，也无法充分发挥预告登记的功能；而规定得过于模糊，又不利于实践操作。因此，应当将预告登记的适用范围予以明确，使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权，以发挥预告登记制度的应有功能。　

　　从以上观点可以看出，学者大多认同可为预告登记的，是以变动物权为目的的请求权，但具体应包括哪些物权？笔者认为，确定预告登记适用的范围需要考虑如下因素：　

　　(一)预告登记的本质是使本来属于债权性质的请求权具有了物权的排他效力，可以对抗第三人。预告登记本质上是为了维护交易安全，对债务人的契约自由进行限制，进行了预告登记的合同具有优先于未进行预告登记的合同得到实现的效力。法律上作出这种价值倾斜的前提是债务人具有优于债权人的地位，或者该交易标的物对债权人至关重要，或具有独一无二的属性，实际履行对债权人至关重要，损害赔偿等违约责任方式并不能很好地保护债权人。因此，对于一些价值重大、与生活息息相关、具有不可替代性的物，有为预告登记的必要。这主要是不动产，飞机、船舶、汽车等特殊动产在民法的制度设计上通常准用不动产的规则。不动产主要是房地产，但绝不是仅限于房地产，如果将预告登记的范围仅限于与房地产有关的权利，则范围过窄，不利于充分发挥预告登记的功能。　

　　(二)之所以为预告登记，是因为本登记的条件尚未具备，或者是标的物尚不存在(如期房买卖)，或者是物权变动的时间或条件尚未具备，不可进行本登记(如附条件或期限的买卖)，即有阻碍本登记进行之事由的存在。如果可以进行本登记，则无为预告登记的必要。　

　　(三)预告登记最终需推进为本登记，因此，预告登记的范围也需以可进行本登记的物为限，这主要是不动产。至于国有土地使用权、农村土地承包经营权也属于不动产物权的范围。对于飞机、船舶、汽车等特殊的动产，通常等同于不动产对待，也以登记作为公示方法，因此也可纳入预告登记的范围。　

　　(四)关于抵押权、优先购买权、优先受偿权等是否可以进行预告登记，笔者认为，对于抵押权的顺位，应以登记先后顺序确定其受偿顺序，至于在未来的物上设定抵押权的请求权，也属于以变动(设定)不动产(包括在飞机、船舶、汽车上设定抵押权)物权为目的的请求权，无单列的必要。至于优先购买权，我国目前仅有法定优先购买权，如承租人、典权人的优先购买权，优先购买权人的权利由法律予以规定，其本身即具有对抗第三人的效力，无预告登记的必要；如果是约定的优先购买权，由于目前我国并未建立约定优先购买权制度，预告登记没有对此单列规定的必要，如果将来时机发展成熟确有纳入预告登记的必要，有法律的兜底条款可以解决。至于优先受偿权，其属于担保物权的性质，并非一种独立的请求权，不应纳入预告登记的范围。　

　　综上，对预告登记请求权的范围应当作如下规定：(1)以设定、移转、变更或消灭未来的不动产上的物权为目的的请求权；(2)设定、移转、变更或消灭不动产物权的请求权附有条件或者期限的；(3)法律、行政法规明文规定的其他情形。飞机、船舶、汽车等可得登记的特殊动产准用上述第(1)项和第(2)项的规定。　

　　

（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）

 
【注释】
[1]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第172页。
[2]如《南京市城镇房屋权属登记条例》、《上海市房地产登记条例》等规定了真正意义上的预告登记制度。
[3]陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第259页。
[4]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第555页。
[5]同注[3]，第262页。
[6]王泽鉴：《民法物权》(一)，中国政法大学出版社2001年版，第128页。
[7]同注[1]，第174页。
[8]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》(物权编)，法律出版社2004年版，第38页。
[9]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第454页。
[10]房绍坤、吕杰：《创设预告登记制度的几个问题》，载《法学家》2003年第4期。
[11]同注[8]引文，第41页。
[12]同注[1]引文，第173页。
[13]日本学者认为，预告登记还有预警的效力，但德国学者大多认为预警的效力属于以上三种效力的题中应有之意。
[14]刘生国：《预告登记制度及其在我国的创设》，载《华中师范大学学报》(人文社科版)2001年专辑。
[15]同注[8]引文，第38页。
[16]同注[10]。
[17]同注[8]引文，第38页。
[18]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》(物权编)，法律出版社2005年版，第52页。
[19]同注[10] 。

共2页: 2

论文出处(作者):