民事共同行为和多数人责任刍议（上）(1)(2)

　　（二）共同行为所生义务的分配　

　　民法学中，义务表示法律上的行为强制资格，债务是特定人的义务，责任是义务人因过错不履行义务的法律后果，当然仍是义务和债务。共同行为所生义务，包括债务和责任，具体地说，合法共同行为所生义务是债务；违法共同行为所生义务是责任，也是债务；合法共同行为人不履行所生债务，其债务也成为责任。　

　　共同行为如发生债务，各行为人均承担同类债务，主要包括以下方面。　

　　1.各债务人按份额承担债务，为按份关系，发生按份债务。如：4人向1人共购1车，价20万，买卖双方约定，每人承担5万。　

　　2.全部债务人均可互相替代并均可互相追偿，为连带关系，发生连带债务。如：4人向1人共购1车，价20万，买卖双方约定，出卖人可请求任一买受人给付20万，任一买受人承担超额给付后，可根据买受人内部约定，向未完成给付的买受人追偿。按份债务人和连带债务人均有各自的给付份额，但在按份债务中，个别债务人给付不能的风险归债权人；而在连带债务中，个别债务人给付不能的风险归债务人。　

　　3.不得请求任一债务人单独给付，发生共同债务，即不可分债务，包括两个方面。（1）权利人和义务人无约定或约定不明，为份额不明型共同债务，如：4人向1人共购1车，价20万，出卖人与各买受人未分别约定债务份额。出卖人可请求全体买受人共同给付20万，但不得请求任一买受人为任何给付。（2）须全体债务人互相以特定行为配合方可给付，为协同型共同债务，如相声演出。共同债务即不可分债务，如因过错不清偿，也成为不可分责任。共同债务人最终均须分别承担各自的行为后果。共同债务人就共同债务份额有约定从约定，无约定或约定不明均分债务。份额不明型共同债务因债权人和债务人未明确约定债务份额而发生，个别共同债务人给付不能风险应归债权人。按份债务和连带债务均表示复数债，共同债务表示单数债。　

　　顺便指出，债法有不可分之债概念，通说谓给付不可分，债权人多数为不可分债权，债务人多数为不可分债务。此说不明确：此处之“给付”究竟表示标的物，还是行为？民法学提出不可分之债的概念，其实是为了确定标的物不可分之债的效力。如标的物不可分而债权人复数（如数人向1人共购一车），任一债权人无权擅自占有标的物，故不得单独请求债务人给付，发生共同债权，属单数债。如标的物不可分而债务人复数（如数人向1人共售一车），各债务人均有各自的给付份额，均须通过给付标的物以给付自己的份额，故债权人可请求任一债务人给付标的物，发生连带债务，属复数债。任一债务人给付标的物后，债权人和全体债务人之间债的关系消灭。故给付物不可分未必给付行为不可分。给付行为不可分属共同之债，发生共同债务，债务不可分。给付物不可分称不可分之债，债务人复数时，债务是可分的。也就是说，不可分之债未必发生不可分债务。应注意区别共同之债、协同之债和不可分之债。共同之债是不可分别受领或分别给付之债，不可分别受领之债权为共同债权，不可分别给付之债务为共同债务。共同之债包括份额不明之债和协同之债。份额不明之债包括份额不明债权和份额不明债务。协同之债是债权人必须互相以特定行为配合方能受领，或债务人必须互相以特定行为配合方能给付之债，前者发生协同债权，后者发生协同债务。共同之债为单数债。不可分之债是标的物不可分之债，债权人复数为单数债，债务人复数为复数债。　

　　共同行为发生之债可列表如下：　

　　三、共同行为责任与相似责任比较　

　　设甲乙无合意，同时枪击他人之犬：（1）甲命中，乙未命中；（2）一人命中，一人未命中，难以确定命中者；（3）甲命中前腿，乙命中后腿；（4）一人命中前腿，一人命中后腿，难以区分命中者；（5）甲命中要害，乙命中非要害；（6）一人命中要害，一人命中非要害，难以区分命中者；（7）甲乙分别命中同一非要害部位；（8）甲乙分别命中要害。仅甲枪击他人之犬：（9）甲利用乙之疏忽，擅用乙枪伤犬；（10）未成年人甲盗用其父乙之枪伤犬；（11）乙之雇员甲受雇时故意伤犬。　

　　又，设甲乙有合意，同时枪击他人之犬：（12）甲命中，乙未命中；（13）甲命中前腿，乙命中后腿。以上各例中，甲乙的作用或相同，或不同。为确定当事人各方的权利义务，必须比较各例的具体情况。可以发现，上述例（2）、（3）、（4）、（6）、（7）、（12）、（13）中，各侵权人共同完成全部侵权事实，任一侵权行为效力均及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果，必须分配责任，发生责任分配关系，属共同行为。是否发生责任分配关系是共同加害行为与其他多数人加害行为之区别所在。共同侵权行为中，个别责任人清偿不能风险应归侵权方，故发生连带关系。以下具体比较责任分配关系和其他多数人责任（债务）关系。　

　　（一）与不完全连带关系债务比较　

　　连带关系包括债权人连带关系和债务人连带关系。债务人连带关系中，各债务人均有追偿资格，即追偿资格是双向的，平等的。债务人追偿资格平等蕴含了债务人替代资格平等。完全的债务人连带关系可界定为债务人替代资格平等，追偿资格也平等的法律关系；简单一些，也可界定为债务人追偿资格平等的法律关系。追偿资格平等是债务人连带关系的本质属性。如各债务人替代资格平等，但追偿资格不平等，即部分债务人有追偿资格，部分债务人无追偿资格，则是一种单向的债务人连带关系，可简称不完全连带关系，举例如下。　

　　1.连带保证关系。债务人和连带保证人替代资格平等，追偿资格不平等：连带保证人有追偿资格，债务人无追偿资格，连带保证人和债务人之间发生不完全连带关系，连带保证人发生不完全连带关系债务。但连带保证人如因过错不清偿保证债务，也发生连带责任。　

　　连带之债中，债务人之替代资格反映债权人和债务人之间的关系，即所谓连带之债的外部关系；债务人之追偿资格反映各债务人之间的关系，即所谓连带之债的内部关系。仅有一层关系不构成连带关系。一债务人向债权人之允诺，可发生允诺债务人之替代资格。一债务人向其他债务人之允诺，可发生其他债务人向允诺债务人之追偿资格，但不能发生允诺债务人向其他债务人之追偿资格。这意味着，发生约定性连带关系至少需要两类合同：（1）各债务人和债权人的合同；（2）任一债务人和其他债务人的合同。连带保证合同是保证人和债权人的合同，只发生连带保证人和债权人之间的连带保证关系，即连带保证人的连带债务；不发生连带保证人和债务人之间的连带关系，即债务人不能向连带保证人追偿。　

　　2.授权不明。《民法通则》第65条第3款：“委托授权书不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”据此，代理人有替代资格和追偿资格；被代理人有替代资格，无追偿资格；代理人承担连带责任，代理人和被代理人发生不完全连带关系。　

　　3.产品责任。《民法通则》第122条：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的解释（试行）》第153条：“消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损害的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。”据此，产品生产者和销售者替代资格平等，销售者承担连带责任；但销售者有追偿资格，生产者无追偿资格，生产者和销售者发生不完全连带关系。　

　　4.表见职务行为。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第9条第1款规定了雇主责任：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”据此，前文例（11）中，雇主乙有替代资格和追偿资格；雇员甲有替代资格，无追偿资格。乙承担连带责任，乙和甲发生不完全连带关系。而《德国民法典》第831条（执行助手的责任）第1款：“1.雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务。2.雇佣人在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意而也难免发生损害者，不负赔偿责任。”据此，前文例（11）中，雇主乙可能不承担民事责任。　

　　民事关系当事人人格平等，行为后果只能归行为人，此谓自己责任原则。行为如以他人名义，可分以下两种不同类型。　

　　第一种，法律上视为名义行为人行为，行为后果归名义行为人。具体内容如下。　

　　（1）“延长行为”。A.延长名义行为人意志，即实际行为人执行名义行为人意志，但又有自己的意思表示，如有权代理。B.延长名义行为人肢体，未延长名义行为人意志，即行为人仅执行名义行为人意志，无自己的意思表示，如使者行为。“延长行为”是名义行为人行为的间接表现，名义行为人人格未吸收实际行为人人格。　

　　（2）职务行为，即以职务身份所为行为，包括公职行为和雇员行为。职务行为是国家或雇主行为的直接表现，职务行为人执行国家或雇主意志，其人格完全被国家或雇主人格所吸收。因此，职务行为人因一般过失侵害第三人权利，国家或雇主应承担全部责任。　

　　（3）表见代理。名义行为人无实际授权，但有外观授权，法律视为名义行为人行为，行为后果归名义行为人，但名义行为人可向实际行为人追偿。　

　　第二种，法律上视为实际行为人行为。具体内容如下。　

　　（1）狭义无权代理。名义行为人既无实际授权，也无外观授权，行为后果归实际行为人。　

　　（2）表见职务行为。职务行为人因故意或重大过失致人损害，应视为职务行为人违背了国家或雇主的意志，表现了自己的意志，可称表见职务行为，由职务行为人承担全部责任，如前文例（11）。《人身损害赔偿司法解释》第9条，实际上认为表见职务行为人和名义行为人共同完成了损害事实；《德国民法典》第831条实际上认为表见职务行为人可单独完成损害事实。　

　　不完全连带关系中，至少一责任人行为足以导致全部法律后果，不存在分配法律后果的问题，非共同行为。　

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