专家对第三人承担民事责任的理论基础——兼论(2)
2015-11-21 01:02
导读：三、专家责任基础的体系化解释 德国法官法的发展过程表明, 当社会生活日趋复杂时, 民法典可能无法涵盖新型的社会关系。为了弥补法律漏洞, 法官可以
三、专家责任基础的体系化解释
德国法官法的发展过程表明, 当社会生活日趋复杂时, 民法典可能无法涵盖新型的社会关系。为了弥补法律漏洞, 法官可以运用拟制的方法使新型的社会关系进入法律调整的视野。法律拟制是“用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定, 其时法律的文字并没有被改变, 但其运用原则已经发生了变化”。[16]也就是说, 法律拟制的方法“一般适用于这样的情形: 某一非常的社会关系为某一法律范式不能包容, 但是, 如果不以后者调整前者, 则会导致不公正或不合理的结果, 所以, 就将前者拟制为后者所界定的事实”。[17]默示契约、附保护第三人作用效果的合同以及缔约过失责任等都具有法律拟制的因素, 其结果是以拟制的法律判断代替当事人的主观判断, 扩大了受保护的第三人的范围。这种扩张与英美国家判例法采用侵权责任进行保护的路径不同,德国主要通过合同责任的扩张来弥补制定法的不足。
导致这一结果的原因在于, 法的续造必然受到整个法律体系的限制。狭窄的侵权行为法和宽泛的合同法要求德国法通过扩张合同责任解决专家对第三人承担责任的问题。“《德国民法典》没有给法院创制‘独立的法官制定的侵权行为法’之权力留下任何余地: 它们的权力尽可能地受到民法典的限制。但是德国立法者为阻止侵权行为法这样的进一步发展所设立的藩篱很快就被打破了。《德国民法典》把门关得太紧, 就如《法国民法典》把门开得太大了一样”。[18]德国民法典将侵权行为法所保护的权利范围规定为生命、健康、自由和财产等。规定以“等”结尾, 法定类型似乎是开放的。但是, 考虑到立法者的意图, 不应当作扩大解释。对权利侵害导致的纯粹经济损失不应当获得侵权行为法上的救济。因为, 将侵权行为法保护的范围扩大到纯粹经济损失可能会窒息社会发展的原动力和阻滞经济的发展, 从而使得19世纪德国民法典的制定者们所崇尚的行为自由受损。侵权行为法以不保护纯粹经济损失为原则, 法官只是在违反良俗等个别情况承认对于纯粹经济损失的救济。 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
而合同法保护纯粹经济损失, 为解决专家责任问题提供了条件。但是, 合同法排除对于合同当事人以外的第三人的保护, 使得合同责任无法作为专家对于第三人承担责任的法律基础。于是, 法官通过拟制契约, 扩大契约保护的主体范围和扩张契约保护的期间, 将合同当事人以外的第三人纳入保护的范围。这种拟制或扩大的契约责任起到了安全阀的作用。当社会现实对于侵权行为法的压力增大时, 转移给合同法调整的对象也随之增大。
批评者认为, 这种合同责任的扩张不过是为了给法官自由裁量提供便利。因为, 在很多场合下,双方当事人并没有打算缔结合同的意思。“德国联邦最高法院1977年的一份戏剧性的判决表明, 对第三方之利益具有保护效力之合同的理论是何等空洞”。[19]
与之相对应的是英美法一般利用侵权行为法进行调整。20世纪60年代中期, 英国法仍然认为,在不存在欺诈的情形下, 专家责任仅仅能够在合同关系中发现, 专家因过错陈述对信赖其陈述并受到损害的第三人不应当承担损害赔偿责任。Hedley Byrne V Heller and Partners是具有里程碑意义的案件, 它通过注意义务使责任正当化。在Hedley Byrne一案中法官认为“如果某人具有某种特殊技巧（与合同无关） , 并且决定将其技巧帮助一位依赖这种技巧的人, 那么关注的责任就会产生”[20] 。LordDevlin认为这是“对价的副产品”。因为, 扩张合同责任必须具备这样的前提条件: “必须有允许合同权利和义务相对性原理存在例外的合同法。普通法没有这样的规则, 对约因的要求防止了任何在合同双方当事人之外的违约责任之扩张。”[21]也就是说, 合同责任无法为问题的解决提供有效的途径。专家责任要么通过侵权行为法获得救济, 要么无法获得救济。侵权行为法重述第525条规定: “在商业、职业、雇用或者其他有金钱利益的交易过程中, 提供作为他人交易引导的虚假信息的人, 如果怠于合理注意或者没有合理的能力而取得或传递信息的, 须就该他人因合理信赖该信息的经济损失承担责任。”[22]
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四、构筑我国专家责任制度的相关立法建议
德国新债法将缔约过失责任作为专家对第三人承担民事责任的法律基础。但是, 德国学者认为“在大部分情况下, 该制度（缔约过失责任） 所含有的意义只是一个理论上的方案, 而通过其他法律技术上的工具亦可以解决实际问题, 例如, 通过侵权责任规范”[23]。
我国民事立法是否应当效仿德国新债法, 用缔约过失制度作为专家对第三人承担民事责任的法律基础？ 我们认为, 答案应当是否定的。因为: 第一, 缔约过失责任难以涵盖专家对第三人承担民事责任的情形。“缔约过失责任的产生具有两个前提条件: 一是缔约双方为了缔结合同而开始实行社会接触或交易上的接触, 即双方已形成了一种实际接触和磋商的关系； 二是这种接触使当事人形成一种特殊的联系, 从而使双方产生了特殊的信赖关系。接触是一个前提, 而信赖是接触的结果, 是从接触中产生的。”[24]如果对于缔约过失责任进行严格解释, 当事人具有缔结合同的意思和行为是必须的。但是, 在前述提到的许多案件中当事人之间并不存在合同缔结的意思和行为。第二, 我国未来民法典将侵权行为法独立成编为以侵权责任解决专家对第三人承担责任提供了可能性。我国侵权行为法将采用概括式和列举式相结合的侵权行为法立法体例, 避免出现德国侵权行为法调整范围过于狭窄的弊端,为纯粹经济损失的保护预留了空间。这就使得用侵权行为法调整专家责任成为可能。[25]
综上所述, 笔者认为, 我国未来民法典中的专家责任拟可设计为: 为他人提供某种专业知识服务的人员, 在执业活动中, 故意或者过失造成委托人或第三人人身或财产损害的, 应当承担民事责任。上述人员提供虚假信息, 使他人产生合理信赖而受到损害的, 应当承担民事责任。
注释:
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[1][日] 能见善久: 《论专家的民事责任》, 《民商法论丛（第5卷） 》, 法律出版社, 1996年版, 第504页。
[2]参见张新宝: 《中国侵权行为法》, 中国社会科学出版社, 1998年第2版, 第414页。又参见屈介民: 《专家民事责任论》, 湖南人民出版社, 1998年版, 第9页。
[3] Michael Coester &BasilMarkesinis, L iability ofFinancial Experts in Germ an and Am erican Law: An Exercisein Comparative Method, Vol 51, （ 2003 ） p276
[4][日] 浦川道太郎: 《德国的专家责任》, 《民商法论丛（第5卷） 》, 法律出版社, 1996年版, 第538页
[5] [德] 克雷斯蒂安·冯·巴尔: 《欧洲比较侵权行为法》, 张新宝译, 法律出版社, 2001 年版, 第605页
[6] Michael Coester &Basil Markesinis, Liability of Financial Experts in Germ an and Am erican Law: An Exercisein Comparative Method, Vol 51, （ 2003 ）p280
[7]刘春堂: 《契约对第三人之保护效力》, 《辅仁法学》1985年第4 期。转引自王利明: 《合同法研究（第1卷） 》,
中国人民大学出版社, 2002年版, 第106页。
[8] Michael Coester &Basil Markesinis, Liability of Financial Experts in Germ an and American Law: An Exercise in Comparative Method, Vol 51, （ 2003 ）,p282
[9] Michael Coester &Basil Markesinis, Liability of Financial Experts in Germ an and American Law: An Exercise in Comparative Method, Vol 51, （ 2003 ）p284
[10] Michael Coester &Basil Markesinis, Liability of Financial Experts in Germ an and American Law: An Exercise in Comparative Method, Vol 51, （ 2003 ） p285
[11] Michael Coester &Basil Markesinis, Liability of Financial Experts in Germ an and American Law: An Exercise in Comparative Method, Vol 51, （ 2003 ） p288.
[12]杜景林、卢谌: 《德国债法改革》, 法律出版社, 2003年版, 第67—68页。
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[13] [德] 克里斯蒂阿妮·文德浩: 《德意志联邦共和国新债法》, 《德国债法现代化法》,
中国政法大学出版社,2002年版, 第10页。
[14] [日] 浦川道太郎: 《德国的专家责任》, 《民商法论丛（第5卷） 》, 法律出版社, 1996年版,第542页。
[15] [日] 浦川道太郎: 《德国的专家责任》, 《民商法论丛（第5卷） 》, 法律出版社, 1996年版, 第543页。
[16] [英] 梅因: 《古代法》, 沈景一译, 商务印书馆,1959年版, 第15页。
[17]王涌: 《分析法学与中国民法的发展》, 《比较法研究》1997年第4期, 第411页。
[18] [德] 克雷斯蒂安·冯·巴尔: 《欧洲比较侵权行为法》, 张新宝译, 法律出版社, 2001 年版,第22页。
[19] [德] 克雷斯蒂安·冯·巴尔: 《欧洲比较侵权行为法》, 张新宝译, 法律出版社, 2001 年版,第610页。
[20]徐爱国: 《英美侵权行为法》, 法律出版社, 1999年版,第78页。
[21] [德] 克雷斯蒂安·冯·巴尔: 《欧洲比较侵权行为法》, 张新宝译, 法律出版社, 2001 年版, 第583页。
[22]程啸: 《英美法中虚假陈述的民事责任》, 《侵权法评论（第一辑） 》, 人民法院出版社, 2003年版, 第126页。
[23]朱岩编译: 《德国新债法—条文及官方解释》, 法律出版社, 2003年版, 123页。
[24]王利明: 《合同法研究（第1卷） 》, 中国人民大学出版社, 2002年版, 340页。
[25]参见梁慧星主编: 《中国民法典草案建议稿》, 法律出版社, 2003年版, 第313页； 徐国栋: 《绿色民法典草案》, 社会科学文献出版社, 2004年版, 第717页； 中国人民大学民商事法律科学研究中心:《〈中华人民共和国民法典〉草案学者建议稿》, 中国人民大学民商事法律科学研究中心（自刊）, 2003年版, 第267页。
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