对物权行为理论的追问(1)(2)
2015-12-15 01:08
导读：二、物权行为是否具有独立性 法律行为有成立与生效之别。成立,取决于当事人是否具备设立、变更、终止权利义务的意思表示之事实；生效,则对已经成立
二、物权行为是否具有独立性
法律行为有成立与生效之别。成立,取决于当事人是否具备设立、变更、终止权利义务的意思表示之事实；生效,则对已经成立的法律行为进行法律上的价值判断,以决定当事人意思领域中的权利义务是否能够成为法律上的权利义务而具有约束力。由此可见,法律行为的成立是生效的前提,成立的法律行为则未必生效,而生效的法律行为必须已经成立。根据法律行为的成立和生效之间的关系,我们可以知道,当事人之间首先必须要有设立、变更、终止权利义务的意思表示之事实,然后才可能基于法律上的价值判断建立现实的法律上的权利义务关系。换言之,在基于法律行为而成立的法律关系中,当事人的意思表示是法律上成立权利义务的前提,没有当事人之间关于权利义务的意思表示,根本就无从谈起设定法律上的权利义务。以所有权转让为例,当事人之间首先必须具有移转所有权的意思表示,然后才可能产生移转所有权的义务。皮之不存,毛将焉附？ 如果当事人之间没有移转所有权的意思表示,何来移转所有权的义务？
现在我们观察一下物权行为和债权行为中的意思表示和权利义务之间的关系,我们会发现物权行为的独立性同样颇有检讨之余地。根据物权行为理论,债权行为与物权行为被严格区分。就买卖契约而言,出卖人与买受人之间买卖契约之订立系属债权行为,买卖契约之有效成立并不能够发生标的物所有权之移转,仅发生债的法律关系,出卖人负交付标的物并使买受人取得该标的物所有权之义务；至于买卖标的物所有权之移转,必须有当事人发生物权变动之物权意思表示与公示之要件（登记或交付） ,此即为独立于债权行为之外之物权行为,其直接使标的物之所有权发生转移。[13]由此观之,物权与债权、物权行为与债权行为、物权意思与债权意思似乎泾渭分明,法律关系也似乎清晰明了。然而,深思而明辨之,则会发现,事实并非如此。法律行为有成立与生效之区别,则就意思表示和权利义务之关系而言,当事人之间必须首先具有移转所有权的意思表示,而后法律对该转移所有权之意思表示予以肯定的价值判断以后,才可能产生法律上具有约束力之移转所有权义务,转移所有权之意思表示为转移所有权义务之原因,转移所有权之义务为法律上对转移所有权意思表示予以肯定价值判断之结果。物权行为理论使债权行为和物权行为严格区分,乍看似使法律关系清晰,实际上则使法律行为中的意思表示与权利义务发生了严重的断裂。我们先来考察一下债权行为。既然基于买卖契约（债权行为）产生了移转标的物所有权之义务,那么该债权行为中必有移转标的物所有权之意思表示,否则,移转标的物所有权之义务便成为无源之水,也就是说,
买卖合同（债权行为）中当然应有移转标的物所有权之意思表示。这既符合人们一般生活常识,也符合法律逻辑之推理。然而,根据物权行为与债权行为之区分,移转所有权的意思属于物权意思而不是债权意思,属于物权行为之范畴而不是债权行为之范畴,这就使债权行为中也出现了一个离奇的现象:债权法律关系的当事人之间有转移所有权的义务,却没有转移所有权的意思表示。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） 现在我们再来考察一下物权行为。既然物权行为中有移转标的物所有权之意思表示,那么根据法律行为理论,如果该物权行为合法有效,这个“以移转标的物所有权之意思表示”为内容的法律行为必然产生移转标的物所有权之义务。此为法律行为创设法律关系之当然结果。然而,根据物权行为理论,物权行为的生效只是直接引起所有权的转移。尽管物权行为中具有移转标的物所有权之意思表示,却并不产生移转标的物所有权之义务。移转标的物所有权之义务属于债权行为之范畴,而不是物权行为之范畴。这就使物权行为中出现了一个离奇的现象:尽管物权行为有转移所有权的意思表示,却并没有基于该行为中的意思表示在当事人之间设立转移所有权的法律义务。由此观之,物权行为理论将物权行为与债权行为割裂,最终导致意思表示与权利义务关系的错位,出现了有意思表示而无义务,有义务而无意思表示的奇特现象。从这种意义上说,认定物权行为理论是利用抽象思维肢解现实生活,不是没有道理的。
三、物权行为是否具有无因性
为交易安全之目的,基于政策之考虑,立法者常将原因从特定的法律行为中抽离,使原因行为超然独立于法律行为之外,不以原因之欠缺或不存在致法律行为受其影响,此即法律行为之无因性（例如票据行为） 。然此种情形,并非谓该法律行为没有原因,而是指原因已从法律行为中排出,不使其成为法律行为之内容,故又可称为不要因。因此,物权行为采有因性物权或无因性,并不仅仅是逻辑关系,而是一项由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题。[14]根据物权行为理论,债权行为与物权行为被严格区分,并强调物权行为之效力由物权行为本身所决定。强调物权行为独立于债权行为而具有无因性,实际上只有在“债权行为无效而物权行为有效”的场合才真正具有价值。然而,当债权行为无效而物权行为有效时,虽然物权行为已经发生变动,但并不意味着物权的取得人可以高枕无忧,其最终的结果是:虽然买受人根据物权行为取得了所有权,但鉴于债权行为的无效,其必须按照不当得利将其取得的物权予以返还。从实际效果来看,物权行为理论所强调的无因性,似乎只是虚晃一枪,最终却使无因性理论的结果被迂回曲折地否定掉。既然物权行为具有独立性,且物权行为的效力不应受债权行为的影响,那么债权行为无效,为何要把基于有效物权行为而产生的利益予以返还？ 如果债权行为无效,物权行为有效,而最终却因为债权行为无效而将物权行为所产生的法律结果认定为不当得利,这究竟采取的是有因性还是无因性？ 既然买受人取得所有权的依据是物权行为,而非债权行为,那么在“债权行为无效而物权行为有效”的情况下,买受人取得所有权的根据就是合法的物权行为,而不是无效的债权行为。这样就不能简单地认为物权的取得没有合法依据,因此也就不能得出买受人取得所有权为取得不当得利之结论。一句话,既然买受人取得物权的依据是物权行为,且物权行为合法有效,何来不当得利？ 何来返还义务？ 如果法律上允许出卖人可以基于债权行为无效而向已经取得物权的买受人主张不当得利返还,那么显然没有把物权的取得视为是有效的物权行为的当然结果,而是视为是无效的债权行为的结果,这样岂不是舍弃了物权行为而重新建立了债权行为和物权变动之间的有因联系？
（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑） 结语
物权行为这个概念是值得质疑的,物权行为的独立性和无因性也颇有检讨之余地。本文的目的既不在“破”,也不在“立”,而是重在通过追问故意为物权行为理论设置障碍。如果物权行为理论是一个科学的理论体系,那么它就应当能够轻松地超越这些障碍。
注释:
[1] [德国]K•茨威格特与H•克茨:《比较法总论》第15章《抽象物权契约理论——德意志法系的特征》,孙宪忠译,载《外国法译评》1995年第2期。
[2]费里德利希•克瓦克:《德国不动产物权变动中的合意与登记》,转引自孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第706、707页。
[3]孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第131页。
[4]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第178页。
[5]张俊浩:《民
法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第225页。
[6]胡长青:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第188页以下。
[7]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第91页。
[8]田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第56页。
[9]王泽鉴:《民法学说与判例研究》第一册,三民书局1996年版,第291页。
[10] 费里德利希- 克瓦克:《德国不动产物权变动中的合意与登记》,转引自孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第702页。
[11]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第304、305页。
[12]董安生:《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》,
中国人民大学出版社1994年版,第5页。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） [13]王泽鉴:《民法物权1通则- 所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第73页；《台湾民法典》第348条第1项。
[14]郑玉波:《民法物权》,三民书局1995年版,第37页；王泽鉴:《民法学说与判例研究》第一册,三民书局1996年版,第280页。
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论文出处(作者):于海涌
