《物权法》：徘徊在创新与保守之间(1)(2)
2015-12-16 01:03
导读：2.物权客体没有作符合现代生活的定义 德国民法典之所以将物定义为有体物，除受当时社会生活状况影响外，主要出于逻辑上的考虑。有体物、无体物的划
2.物权客体没有作符合现代生活的定义
德国民法典之所以将物定义为有体物，除受当时社会生活状况影响外，主要出于逻辑上的考虑。有体物、无体物的划分，却使“权利之物权”的怪现象不可避免地出现了。德国人讲究逻辑的严谨，断然将无体物排斥于物权客体之外，杜绝了“权利之物权”的可能。立法上的武断可以回避逻辑上的混乱，但却解决不了生活中的矛盾。当某一股东持有一张公司的股票时，这个股东拥有的是物权还是债权？这一权利凭证显然不能算有体物，如果说是债权，又如何解释“股票只是对这个资本所实现的剩余价值的相应部分的所有权证书”[5]？况且，德国虽然在物权法内将物限定为有体物，但在债权法及民事诉讼法中，物又扩展到无体物，称为广义之物。由此看来，德国人清晰的逻辑思维中也有过于僵化和绝对的一面。
《物权法》虽然从现实生活出发拒绝以有体物定义物权客体，但第二条第2 款后半段又画蛇添足地规定“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。这就将一直受到诟病的权利作为物权的客体仍原封不动地保留。这实际上又回到了罗马法对物的表述。有体物与无体物的分类已使传统物权法陷入困境，与其如此，倒不如抛弃这一分类，将物权客体的定义由存在方式表述转向抽象概括表述，即物，是一种既存的确定的财产利益。这不过是换一个角度来处理物权的客体，而物权法因有体物、无体物而生的困扰和难题，就会迎刃而解。并能为物权法的现代化和作为财产基本法奠定基础。
3.具体的财产利用制度没有实质性的进步
《物权法》确立了财产利用关系的独立地位，但规制财产利用关系的具体用益物权仍是几种与土地相关的用益物权。这与一百多年前德日物权法、七十多年前中国物权法没有质的区别。而且，现实生活中，并不缺少这几个用益物权的规则，对有些用益物权甚至都进行了单独立法，如土地承包经营权。生活中困扰我们的往往是：公司法人财产权、信托财产权、基金管理权、融资租赁权、拟制的公共资源使用权、无线电频率使用权等问题。这些财产利用关系恰恰需要《物权法》来加以解决。《物权法》虽也原则性地规定了几种自然资源利用权，但对用益物权仍未抽象出一般的原理和规则。由此可见，《物权法》在具体的财产利用制度上没有实质性的进步。
《物权法》之所以在具体的财产利用制度上没有实质性的进步，源于其依据的是传统物权理论所作的制度设计。传统物权理论为用益物权设定了两道边界：一是用益物权不能有处分权，二是用益物权只能设定于不动产。《物权法》第一百一十七条虽在用益物权客体上有所突破——也可设定在动产上，但仍未许可用益物权拥有处分权能。而现代社会是财产归属与财产利用高度分离的社会，而且，从财产的单个所有为自己利用走向财产的多人共有为他人利用，是人类摆脱阶级和个人的私利，真正走向现代文明的一个必然进程。传统的用益物权是一个匍匐在所有权脚下的“侏儒”，现代社会再固守传统的用益物权理论和制度，已根本不能反映和满足现实生活的需要，财产利用关系的物权重构势在必然。现代社会财产利用关系呈现两个基本特点：一是资源和财富的利用越来越突破所有者意志的制约，成为财产利用人的独立活动；二是资源和财富越来越表现为多种财产形态。财产利用具有独立的地位和意义。由此产生了占有权的概念，任何财产的利用前提是占有财产，只有占有了才可以利用。现代社会存在着大量具体的财产利用权利，将其统一为占有权，有助于形成统一完整、简洁准确的非所有人占有和利用所有人财产的基本原理和规则[6]。因此，只有形成统一、完整的财产利用规则，才能使《物权法》的科学定位得以真正落实。
4.共有的制度设计不甚周密
中国的物权立法在许多理论和实践问题上存在着巨大争议，惟有一个问题，学界高度一致、几无争议，这就是共有。因而，《物权法》对共有采取的是“拿来主义”。共有真的如学者所认为的那样已成“公理”？这恐怕具有很大的先入为主的成分。事实上，不仅既有的共有理论和制度需要反思，而且现代社会和中国国情则需要一个重构的共有制度。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） 大陆法的传统共有已历经千年，共有权的运作采取有约定按约定，没有约定按份共有实行多数决、共同共有实行一致决的规则。《物权法》承继了大陆法的既有规则，这样的规定给人以较为粗糙的感觉。就按份共有而言，其是一种“人以物聚”的财产聚集，共有人财产的聚集所产生的共有事务是多种多样的，笼统地规定“没有约定采多数决”显得不合适,应区分情况分别规定。
不仅如此，按份共有中的一些具体问题需要有更明确的规则。就共同共有而言，其是一种“物以人聚”的财产聚集，较之按份共有，其共有权的运作更为复杂。《物权法》对共同共有规则的设计是少而无用，其立法例是在专门规定按份共有时，对共同共有设置例外规则，以期为共同共有归纳出一般规则。但这样的努力不仅混淆了这两类共有，而且对共同共有的规定几无针对性。大陆法的传统民法对生产经营性共有历来不予重视，而是以商事特别法予以规制。这本身并无不可，但易给缺乏法律传统的中国
法学造成误解。中国法学一直将合伙法、公司法定位为商事主体法，就是一个误解。合伙法、公司法是为解决财产聚集后以何种组织方式来利用共有财产的法律。
因此，合伙法、公司法首先应是财产法，而后才是主体法。合伙究其本质是一种“人以物聚”的财产聚集，只要将传统共有解释为分别所有与共同占有的结合，并把握按份共有与共同共有的质的区别——事先有无共同关系的存在，对合伙的定性就不会发生困难。如果说对合伙定性不准还可看成是学者认识上的偏差，那么对股权是债权或其他什么权利就不能是所有权、公司法人财产权是公司法人所有权的解释就显得非常武断。只要稍作分析就可以看出，公司的财产关系与按份共有的基本性质和内容并无二致，公司财产为股东所有但为公司法人利用和经营，是一种典型的分别所有与共同占有的结合。《物权法》对生产经营性共有漠然视之，不能不说是一件憾事。
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《物权法》共有制度的缺陷还远不止这些，共有形式的欠缺更是其一大缺陷。当面对以成员身份为要素所组成的共同体，其聚集的财产需全体共有人合力行使权利，且各共有人没有明确的应有部分可分割的财产关系时，《物权法》就会束手无策，在其共有制度中就得不到恰当的解释和处理。而这些共同体在中国的实践形成了独特的政治和社会价值，因而中国迫切需要一种新的共有形式来解释和处理共同体的财产共有。但由于受传统物权理论影响太深，《物权法》在共有形式的创新上无所作为。这令人惋惜。
5.公有财产权的制度设计针对性不强
《物权法》尽管对公有财产权给予了较多的关注，但由于认识上的偏差，其针对性并不强。《物权法》采用的立法技术是将现行法中对公有财产权的原则性规定增列进去，以及针对国有资产的流失提出几条措施，并未针对公有财产的特点甚至弱点作更多具体可操作性规定。这种立法技术早就被学者批评为法典中放进了许多“僵尸法条”[7]。
公有财产权的运作和实现是一个庞大而复杂的
系统工程，任何表面和细节上的认识与处理都难有实质性的意义。物权立法中，如何规定公有财产权的争议，就一直不曾平息。主流观点主张平等保护。作为民事基本法的《物权法》，对国家财产、集体财产和私有财产必须平等保护，这毋庸置疑。但平等保护，不是一个抽象空洞的口号所能实现的，必须有明确的思路和措施。否则，公有财产权的保护陷入困境不可避免。只有从宏观上把握、从微观上入手才能为公有财产权走出困境找到出路。由于公有财产权的最大特点在于国家和集体都是一个集合主体，虽有政治权利和财产权利，却不能像自然人那样亲自为之，必须通过一定的机关或组织的活动才能实现其权利。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网） 而这种委托代理的权利行使模式，又决定了公有财产权在运作过程中掺有较多的政治因素。不论是国家财产权还是集体财产权，都存在着一个同样的问题：国家机关或法人管理国有财产、集体组织管理集体财产，能否恪尽职守、全力维护所有者的合法权益？因此公有财产权的一些特殊保护措施或针对性规定就来自于这个问题，就为了解决这个问题。
《物权法》本可以在公有财产权的规制上大有作为，因为公有制在中国的实践是其他任何国家所无法比拟的。遗憾的是，伟大的实践未能转化为踏实的理论和制度追求，在最能体现中国特色的公有财产权的制度设计上，《物权法》未能迈出革命性的一步。这不仅遗憾——让十三亿中国人急盼法律来规制他们的公有财产权的希望部分落空，而且使《物权法》的功能和价值打了折扣，使其失去了成名于现代物权法的机会。
三、《物权法》的立法价值尚未完全实现
《物权法》理论的创新与操作的保守，使其陷入了一个无法自解的内在矛盾和冲突中。一方面，立法者意识到当代中国的物权法不能只规范财产归属和有体物，必须将财产利用和“没有体的物”也纳入其中，公有制的宪政底线又不能不规定公有财产；另一方面，立法在财产利用、物权客体和公有财产等具体问题上又显得过于简单和陈旧，未能作符合现代社会和中国实际的规定。这种矛盾和冲突是立法对物权立法的价值缺乏足够认识和把握的结果。
1.《物权法》实现了物权立法的形式价值
从一般意义上讲，物权立法的价值是指社会全体成员根据自己的需要而认为、希望物权立法活动所应当具有最基本的性状和属性，通俗地讲，就是物权立法活动所要达到的价值目标。物权立法的价值可以作多角度描述，但在以法典为中心的物权立法过程中，人们首先看到的是物权立法的形式价值——中国即将有一部统一的物权法典。中国的物权法自中华人民共和国成立后明令废止中华民国的六法全书始，就在中国大陆销声匿迹近半个世纪，只是在中国的一隅——海峡彼岸的台湾地区得以存续。然而，中国社会依然存在着大大小小的现实财产问题。于是，就有了上世纪80 年代民法通则以“财产所有权与财产所有权有关的财产权”来规范现实生活中财产关系的立法例。自此，中国大陆不仅有了民法通则这部大陆法系民法典的缩写本，而且还有了许多运用法、德、日、瑞士和中国台湾地区物权法原理的司法解释和个案判决。但这种状况与处于剧烈转型期的中国社会的要求不相适应，制定一部统一的物权法就被提上议事日程了。并且，随着作为市场经济基本法的民法典制定的展开，物权立法也变得十分迫切。因为民法典中其他部分大都是建立在已有单项法律基础上的，比如合同法、知识产权法、婚姻家庭法等。惟有一个部分即物权法还没有。同时，物权法在民法典中的地位非常特殊，处于核心地位。因为只有在物权法对财产关系确定后才能进行财产的交易、继承和专有。基于上述理由，当代中国确实需要一部统一的物权法。通过物权立法勾画出物权法的逻辑路线，使人们能够准确而全面地把握物权法的脉络，省却许多在散乱的法律文件、司法解释和判例中寻找物权法律的麻烦，避免许多因法律符号不相一致而生的误解和混乱。物权立法体现了中国社会对一部统一的物权法的期盼。这就是物权立法的形式价值所在。《物权法》的通过标志着物权立法形式价值的实现。
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 2.《物权法》作为财产基本法的地位未能真正确立
物权立法的价值显然不只在甚至可以说主要不在形式上。一部物权法能够浓缩一个国家历史与现实，形成自身的历史任务、价值取向和实践功能。大陆法系影响较大的三部民法典（法国、德国和瑞士），里面的不同主要在物权法部分，体现了各自物权立法的内在价值[8]。一个国家的物权立法体现了该国的国情、民族的尊严、人民的要求和学者的智慧；物权立法就是一个如何根据一国的国情，将现实生活中大大小小的财产问题在法律上作巧妙安排、并使人们能够深刻而周详地了解物权法内在含义和价值的活动与过程。这就是物权立法的内在价值。中国的物权立法需要兼具借鉴、守成和创新三大目标。首先，中国的物权立法不可能游离于人类法律文明进程之外，对于在人类法律文明成果基础上形成和发展起来的物权原理和制度，必须充分地吸收和借鉴。其次，对于那些能有效地维系中国宪政制度和社会生活的财产法律政策，中国的物权立法不仅要坚持而且要加强和完善。最后，对于那些现代社会已普遍存在但尚未形成通用规则，且与公有制下中国具有较大相洽性的财产问题，中国的物权立法不妨自主地作出规定。概而言之，中国物权立法的价值是：继受物权法律文明、承接现行宪政体制、反映时代国情特点，为当今中国制定一部真正意义的财产基本法。
如何认识和把握物权立法的内在价值，直接关系到物权立法理论基础的选择、法律体例和具体制度的设计与安排以及物权法如何反映和满足社会生活需要这一系列根本性问题。如果我们能深刻地理解了物权立法的内在价值，我们就能明白中国的物权立法应该是中国历史与现实的一个缩影。中国的物权立法所面临的是：中国社会正处在现代科学技术飞速发展的时代，正处在肇始于20 世纪70 年代末的改革开放的剧烈转型期。在这个时期中，现代科技手段、现代管理方法、现代组织形式已广泛存在并影响着我们的生活，落后的生产力和生产方式在广大的农村甚至城市依然存在；计划经济和自给自足的自然经济尚未完全退出中国的舞台，市场经济和当代中国社会还未能完全融合；计划经济下公有制的“灰头土脸”的形象与公有制的宪政底线，影响着人们对财产制度的选择和构建；社会变革中的利益分化和冲突影响着具体财产制度设计的取舍。这是一个充斥着新旧、是非、贫富和远虑近忧冲突的特殊时期。因此，中国的物权立法首先要考虑的应当是如何能够切实地解决中国财产关系中的实际问题，而不是照搬德国或中国台湾地区的物权法。德国或台湾地区的物权法不可能为当代中国的财产制度提供现成的答案。但《物权法》对这些并没有表现出足够的清醒和自觉：无论是对以往物权制度的认识和研究，还是对现实财产问题的分析和把握，都还不足。《物权法》出现内在矛盾和冲突就是很自然的事情。
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当我们在为中国终于有了《物权法》而欢欣鼓舞之际，必须保持清醒的头脑。《物权法》的出台只是部分实现了物权立法的内在价值：维护了国家的基本经济制度、初步建立了社会的财产关系秩序。需要看到的是，在如何利用《物权法》对国有财产、集体财产进行有效保护，对公司法人财产权、信托财产权、基金管理权、资源占用权等一系列现实生活普遍存在的财产利用权作合理解释，对各种复杂的财产共有关系作恰当处理时，我们还有很多的立法工作要做。
注释:
[1]对《物权法》理论创新的概括参考了黄莹教授关于物权法草案理论突破的部分表述，特此说明并致谢。参见黄莹《物权法草案的三个理论突破》，《人民法院报》2006 年2 月20 日。
[2]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000 年版，序言。
[3]孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2004 年版，第304-307 页。
[4]孟勤国：《论物权法的功能与价值》，《环球法律评论》2006 年第1 期。
[5] 《马克思恩格斯全集》第25 卷，人民出版社1974 年版，第529 页。
[6]孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2004 年版，第70-80 页。
[7]葛云松：《物权法的扯淡与认真——评〈物权法草案〉第四、五章》，《中外法学》2006 年第1 期。
[8]法国民法典诞生于政治革命的硝烟之中，私有财产神圣不可侵犯的追求使得所有权绝对成为近代民法的三大原则之一，其破旧立新的特点反映了当时新兴的资产阶级彻底清除封建性财产权利的要求和决心。德国民法典主要是为了统一分散在各邦的法律，不免以尽可能维护现状为指导思想，因而在民法典第三编物权法里，保留了一些封建土地制度中和封建财产制度里的东西。与法国民法典相比较，对于资本主义的发展而言，德国民法典虽在100 年之后，却是落后的。瑞士民法典力求以简单的条文反映丰富的社会生活，尽量保留和尊重各州的旧法和习惯，在许多条文中特别在有关物权和监护继承方面，把许多权力交给州甚至交给更下级的地方，充分表现了瑞士联邦的宪政体制。参见谢怀栻《大陆法系国家民法典研究》，载易继明主编《私法》第1 辑第1 卷，北京大学出版社2001 年版，第1-66 页。
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论文出处(作者):胡吕银
