自治的异化：论表见代理的后果——兼评“选择(3)
2016-01-03 01:03
导读：这种规定的前提有两个：首先，对善意第三人的确定。善意第三人应当是交易中的当事人，而不能以生活中的人为准。第三人是否为善意，完全看他在交易
这种规定的前提有两个：首先，对善意第三人的确定。善意第三人应当是交易中的当事人，而不能以生活中的人为准。第三人是否为善意，完全看他在交易当时能否判断得出代理人有无代理权，如果不以这个为标准，法律对善意第三人的保护也就没有任何意义了。这正如黑格尔在《精神现象学》中所说的：“直接关系的真理性是把他自己限制在一个这时或这里上面的这一个自我的真理性。如果我们后来才来检验这一真理或者站在距它遥远的地方或时间来看，则这一真理就完全没有意义了；因为我们就会取消对于他有着本质的重要性的直接性了。”其次，既然善意第三人的确定是以交易当时的人像为准，那么法律就应当按照善意第三人的意思发生其所预期的法律效果，亦即使其交易行为发生法律效力，这一点需要通过代理行为的有效才能体现出来。我国合同法对表见代理制度后果的规定正是代理行为有效，这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一个主观标准而由其自身决定，决不能像选择权通说那样从一个异于意思自由的外在标准来进行强加。也就是说，善意第三人对自己最大利益的获取只能从其预期法律效果的自由意思角度来论。在交易当时，善意第三人所预期的最大利益就是相信代理人有代理权从而取得与被代理人进行交易后的合同履行利益，这就是权利人的目的。从整个交易情形性来看，我们可以分四种情况：
本人 代理人 善意第三人 法律效果
有利 有利 有权代理
不利 有利 有权代理
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） 有利 不利 无权代理
不利 不利 无权代理
从上表可以看出，善意第三人是否会选择有权代理，完全是根据他在交易中的情势而定的。若与本人交易对第三人有利，不管选择的结果于本人是否有利，第三人都会选择有权代理；而若与本人交易对第三人不利，不管交易会对本人产生何种效果，第三人都会选择无权代理，从而取消与本人之间的交易。因此，在法律赋予第三人选择权的博弈中，第三人会从自己的最大化利益出发，在对自己不利的交易当中选择无权代理，从而避开本应有自己所承担的正常交易风险，通过向第三人追究责任，非常巧妙地把交易风险转嫁给了代理人。如果这是法律的目的的话，那么这种法律就是鼓励不诚信的法律，奖赏背信弃义的法律，资助不负责任的法律。因此，笔者以为，表见代理的法律后果只有一个：代理行为有效，赋予第三人选择权的做法是违背法律应该设定的标准的。
三、结语：令人担忧的异化
从学界对《合同法》第49条的诠释而导出的“选择权”通说可以看出，外在的标准仍然在压缩着意思自治的民法主体。作为一个自由的意思主体而言，他不但有自主决定自己意思的能力，而且还应当为自己的决定自觉地承担责任。如果以一个外在的所谓利益最大化加诸善意第三人，客观上符合其经济利益，但是却把他从意思自治的民事主体当中抽离出来，驶入一个完全异化于“自己决定、自己负责”的外部轨道。这是我们应该谨防的异化。
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注释:
[1]参见佟柔：《中国民
法学——民法总则》，
中国人民公安大学出版社，1995年；李开国、张玉敏：《中国民法学》，法律出版社，2002年；刘心稳：《中国民法学研究述评》，
中国政法大学出版社，1996；曹锦秋、房绍坤：《完善无权代理的几个问题》，载《
辽宁大学学报》（哲社版），1997年第3期；史浩明：《论表见代理》，载《法律科学》1995年第1期；等等。
[2]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2001年；孙宪忠：《民法总论》，社会科学文献出版社，2004年；李开国、张玉敏：《中国民法学》，法律出版社，2002年；等等。
[3]孙宪忠.民法总论[M].北京：社会科学文献出版社，2004.p266
[4]周清林.法律行为认定的悖谬——以表见代理和无权处分的比较为中心[A].张玉敏.私法的理论反思与制度重构[C].北京：中国检察出版社，2006.p16
[5] ［德］康德.纯粹理性批判[M].邓晓芒，译.北京：人民出版社，2004.p1
[6] ［古希腊］亚里士多德.形而上学］[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1959.p254.
[7]朱高正.朱高正讲康德[M].北京：
北京大学出版社，2005.p14
[8]朱高正.朱高正讲康德[M].北京：北京大学出版社，2005.p14
[9]在笔者见到的资料里，只有李开国教授深入地论证过为什么会存在选择权的问题（参见李开国：《民法总论》，法律出版社，2003年）。
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