营业自由及其限制——以药店距离限制事件为楔(3)
2016-01-05 01:03
导读：同时，如果沿着基于确保药品安全有效的规制目的展开，那么可以放宽对药品经营企业入口的规制，转而将规制重心放在对药品经营企业成立后的后续日常
同时，如果沿着基于确保药品安全有效的规制目的展开，那么可以放宽对药品经营企业入口的规制，转而将规制重心放在对药品经营企业成立后的后续日常性、动态性规制，对其经营活动进行监督检查，要求企业遵守药品经营质量管理规范，披露信息，并倡导发挥行业协会的自律性规制功能，这或许能对药品经营企业的营业自由以更大限度的尊重，更好的规范和促进药品企业之间的竞争。
3.狭义比例原则
狭义比例原则又称过度禁止原则，旨在去考察所采取的手段种类，会不会对营业自由有过度的限制。在此判断中，要对相关市场的稠密程度和范围、具体规制领域的流变史、规制的性质、规制实际或可能带来的影响、规制所影响的实际利益等相关因素，进行综合的把握。
在包括药品经营许可在内的诸多营业许可中，许可基准往往是由已获得许可的在位经营者参与确定的，或者至少在许可基准的形成过程中，更多地反映了他们的声音。已上车的人倾向于通过对学识、专业知识、专门技术等条件的设定，来提高后上车者的进入壁垒，从而给经营许可的申请者增加了不必要的负担。作为美国的反垄断法律之一，谢尔曼法将火力对准了这些“饱学之业”，在1975年的Goldfarb v. Virginia State Bar一案中，最高法院判决这些“饱学之业”也不能豁免于适应谢尔曼法中针对“商业或贸易”的反垄断规定。[[30]]
我国对药店的距离限制，更多情况下变成了药品经营企业进入和竞争的壁垒。实际上药店的开张和关闭，在中国的医药市场上，每天都在发生。而药店距离的限制，使得某些在供应品种、服务质量、经营效益等方面不能满足当地群众寻求的药店仍在营业，具有更先进经营谋略、供货渠道、管理水平的药店，却因距离的原因而无法进入药品市场展开充分竞争。[[31]]对于京沪等大城市而言，由于已有药店较为均匀的分布在黄金地段，加之黄金地段的租金非常之高，加上300或350米的药店间距限制，从而加大了经营者选址的成本，使其选址变得非常困难，以至于发生有经营者拿尺子半夜去量店面间距的事例。[[32]]
中国大学排名 五、结语与启示
综上，《药品管理法》所确立的合理布局原则，其实是和药品规制立法中的预防风险保护健康的社会目的无关的，更多的是试图展开竞争法和竞争政策上的考虑，去希望通过行政的手段构建一个按照期望发展的市场秩序。限制药店距离，增大了企业选址的负担，阻滞了竞争活力。同时，对药店的规制，可以着重于对行为的事后规制，而非事先的许可。
本文试图通过对药店限制距离事件的分析，来建构一个营业自由的分析框架，但其中刻舟求剑削足适履之处，也所在多有。需要指出的是，尽管营业自由是发达市场经济下一项重要的宪法基本权利，但在中国违宪审查制度缺失，以及宪法上只是规定了劳动权，而没有明示的职业自由和营业自由的情况下，对何谓营业，何谓营业自由，对营业自由限制审查的讨论，难免有沙盘演练之虞。
一定意义上，营业自由是一种“向前看”的“面向未来的权利”。它对于市场经济主体地位的获得具有至关重要的意义，它是创造社会物质和精神财富的前提，它让社会充满潜力、活力和希望。通过对中国实定法的梳理，可以发现，我国较为广泛的以许可的方式，来自觉或不自觉的限制着营业自由，其中不同制度之间的设计，缺乏统合的逻辑，缺乏一体化的关照。
更需警醒的是，在现行的制度设计中，较多地体现着父爱主义式的规制理念。这或许是发展中国家所存在的共通问题，通过行政许可来对营业自由的限制，不仅是消极的秩序维护，还构成了对市场秩序的干预，对公平竞争的限制。过多的进入者是否会真的带来无序竞争？这样的许可究竟保护的是公众的利益，还是已有经营者的利益？[[33]]在未来，规制者应放宽对营业自由的限制，理性地去分析限制营业自由手段和目的之间的关联性，将规制重心从资格准入的控制转移到对营业者行为的规制。这或许应成为未来的制度变革方向。
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注释:
[[1]] 2001年2月28日第9届全国人民代表大会常务委员会第20次会议修订，2001年2月28日中华人民共和国主席令第45号公布，2001年12月1日起施行。
[[2]] 2002年4月1日起试行。
[[3]] 《南京暂停药房审批 扎堆引发合理布局问题》，载《中国高新技术产业导报》2006年9月29日。
[[4]] 参见[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第207页。
[[5]] 参见吴越：《经济宪法学导论：转型中国经济权利与权力之博弈》，法律出版社2007年版，第141页。
[[6]] 张知本：《宪法论》，中国方正出版社2004年版，第116页。
[[7]] 参见陈泽荣：《国家对商业性言论的管制界限——以强制烟品警示说明与禁止广告为中心》，成功大学法律学系硕士论文，2004年7月，第94-95页。
[[8]] 参见李惠宗：《职业自由主观要件限制之违宪审查——司法院大法官释字第五八四号解释评析》，载《宪政时代》2005年第30卷第3期。
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