必要共同诉讼的理论误区与制度重构（上）(1)(3)

(三)对德日、我国台湾地区和美国必要共同诉讼制度的比较与评析

比较上述两类必要共同诉讼制度，可以得出以下两点结论：

第一，两类必要共同诉讼制度的差别与其所采纳的诉讼标的观有着密切的联系。在德日和我国台湾地区的立法和司法实践的主流观点中，仍然是采传统诉讼标的理论，也就是以当事人争议的实体法律关系作为诉讼标的，因此，只要当事人争议的实体法律关系是共同的，即构成必要共同诉讼；即使在某些共同诉讼形态中，虽然不必当事人全部到庭参加诉讼，但是诉讼标的只有一个，因此也列入必要共同诉讼范围内，为与固有必要共同诉讼区别，而把此类共同诉讼称为非固有或者类似必要共同诉讼。而在美国，由于以争议的事实作为诉讼标的，而不是以争议的实体法律关系作为诉讼标的，因此，凡基于该事实提出请求的人均应参加诉讼，否则其请求将被本案判决的既判力所遮断。这样，法官在考虑是否允许某一当事人参加诉讼时，就不得不根据该当事人与作为诉讼标的的事实的关系的远近，也即其不参加诉讼是否会给自己或者他人带来损害等因素进行判断。

第二，德日等国和我国台湾地区现行民事诉讼法上的诉讼标的观，是在私权保护的目的下展开的，因此在该诉讼标的观下建立的共同诉讼制度，偏于对私权保护，但有时不免僵化，只要诉讼标的不是共同的，即使在事实上或者法律上存在其他牵连，也不是放在一次诉讼程序中解决，这就减损了民事诉讼解决纠纷的功能，甚至可能产生相互冲突的裁判，因此需要所谓的“争点效”等理论来进行协调⑥。而美国的诉讼标的观是在解决纠纷和恢复和平的目的论下展开的，在该诉讼标的观下确立的共同诉讼制度，强调纠纷的一次性解决。其认为，凡基于一个大的争议事实所产生的各种请求，无论其涉及多少实体上的法律关系，也不论其所涉及的实体法律关系是否相同，均通过一个诉讼程序解决。以争议的事实作为诉讼标的，易使裁判既判力的客观范围过大，需要尽量扩大当事人的范围，允许交叉请求甚至确立强制反请求这样的制度，以便尽可能使有关的当事人都能够获得参加诉讼、表达观点和接受裁判的机会⑦。

纵观上述两类各具特色的必要共同诉讼制度，德日和我国台湾地区有一整套系统的必要共同诉讼理论体系以及根据这套理论所建立起来的制度。其比较适合我们的思维方式，便于我们理解和运用该制度。但同时，面对司法实践中出现的新类型案件和各种不同的情况，这套理论和制度又显得有些僵化，束缚了自己的手脚，不能完全适应司法实践的要求，而其本身也在不断完善中。美国的必要共同诉讼缺乏大陆法系这样一套系统的理论体系，但在尽可能一次性解决纠纷的指导思想下，又有较大的灵活性，法官可以根据案件的具体情况行使司法裁量权。整体上看，美国的必要共同诉讼制度，较好地适应了司法实践的要求。

注释：

①我国学界已有的必要共同诉讼研究成果中，几乎是异口同声要求增设类似必要共同诉讼制度，但实际上迄今为止，类似必要共同诉讼的适用范围尚未搞清。在大陆法系国家和地区，类似必要共同诉讼的案件主要有：(1)数人提起的要求确认公司设立无效的诉讼；(2)要求取消股东大会决议或确认股东大会决议无效的诉讼；(3)数人要求确认破产债权的诉讼；(4)多个债权人基于代位权所提起的诉讼；(5)数人提起的股东代表诉讼等等。而主张增设该制度的人所举案件类型均未超出以上范围，实际上目前我国上述案件是很少的。同时，这并不是主张增设该制度的人期望的案件类型和所要解决的必要共同诉讼制度实施中的问题。他们所期望的但尚未发现的案件类型也是有的，这就是大陆法系国家和地区法院参照类似必要共同诉讼的规则处理的当事人之间存在连带责任的案件。

②最高人民法院：《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第57条。

③最高人民法院：《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第58条。

④《民事诉讼法适用意见》第41条至47条，49条至56条。

⑤本部分主要参考了德日和我国台湾地区的民事诉讼法。

⑥一般情况下，既判力的客观范围仅以诉讼标的为限，诉讼标的之外的事项不能被既判力所遮断。诉讼标的是判决主文表述的事项，所以判决理由部分不具有既判力。这样一来，在请求权竞合的情况下，同一个自然的事实，经过不同的法律规范的评价，可能就构成不同的请求权。在大陆法系传统诉讼标的观下，不同的请求权就会构成不同的诉讼标的，从而可以分开或者同时或者先后作为不同的诉提起。此种情形下，法院在对不同的诉进行裁判时，对于同一个自然的事实，就可能作出不同的认定，从而在判决之间产生冲突。因此，从防止不同的法院在涉及相关联的事项上作出相互矛盾的判决的目的出发，也是基于诉讼诚信的原则，学者们主张判决理由的内容，也应当具有一定的拘束力，但是，这种效力不同于既判力。目前，关于判决理由拘束力的学说有：1. 争点效说。此说认为，判决理由中的判断，符合下述条件的，应产生一种叫做争点效的拘束力：一是在前述请求中作为主要争点事项的判断；二是在前诉中当事人尽到主张和证明；三是法院对争点作过实质性判断；四是前后两诉所争的利益几乎相等。2. 当事人之间参加判决的效力说。此说主张在一定情况下，作为禁止当事人反悔抗辩，应当承认判决理由中的判断也具有拘束力。3. 基于信义原则的拘束力说。认为判决理由中判断的拘束力是在具体情况下适用信义原则的结果，并不是制度性的效力，等等(参考兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第164、165页)。

⑦与此相关的论述可参考中村英郎著：《民事诉讼制度与理论的法系考察——罗马法系民事诉讼与日耳曼法系民事诉讼》，陈刚，林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》(第1卷)，西南政法大学比较民事诉讼法研究所1999年印行。

（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）
注释:

[1]张卫平. 民事诉讼法教程[M]. 北京：法律出版社，1998.

[2]陈荣宗，林庆苗. 民事诉讼法(修订四版)[M]. 台北：三民书局股份有限公司，2004.

[3]陈荣宗，林青苗. 民事诉讼法(上)(修订四版)[M]. 台北：三民书局股份有限公司，2005.

[4]白绿铉. 美国民事诉讼法[[M]. 北京：经济日报出版社，1998.

[5][美]杰克·H·弗兰德泰尔，等. 民事诉讼法(第三版)[M]. 夏登峻，等. 北京：中国政法大学出版社，2003.

[6]蔡彦敏，洪浩. 正当程序法律分析——当代美国民事诉讼制度研究[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000

共3页: 3