必要共同诉讼的理论误区与制度重构（下）(1)(3)

3. 因牵连关系而形成的必要共同诉讼。此种必要共同诉讼的特点是虽然诉讼标的不是单一的，但是由于当事人之间存在事实上或者法律上的牵连关系，而有必要作为共同诉讼进行处理，并且法院也必须在分清当事人责任的基础上作出统一的裁判。例如本文前面所举的4个案例。这实际上是借鉴美国的强制合并请求制度所确立的必要共同诉讼的一种新的形态。如前所述，美国的强制合并请求制度，实际上是在英美法系以争议的事实作为诉讼标的这种诉讼标的观的基础上形成的，与大陆法系在给付之诉中以当事人主张的请求权作为诉讼标的，在确认之诉和形成之诉中以当事人诉的声明作为诉讼标的的观念有所不同。如果要借鉴美国的强制合并请求制度，势必要在某种程度上突破大陆法系的一些传统。对于此种突破，我们认为应谨慎进行，目前应当将此类必要共同诉讼的范围限定在以下案件：

(1)受害人对无意思联络的数个侵权人提起的侵权赔偿诉讼。无意思联络的数人侵权，是指数人行为前并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。其法律特征有二：首先，各行为人行为前并无统一的致害他人的共同故意或者共同过失。其次，各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。从性质上说，无意思联络的数人侵权是数个单独侵权的偶然结合，它不属于共同侵权，因而不能责令数个侵权人承担连带责任，而应当责令每一侵权人独立承担责任。但是，由于数个侵权行为的偶然结合，导致损害的融合，因而客观上又需要综合比较个别侵权人的过错程度或者在无法比较个别侵权人的过错程度时按公平原则一并确定个别侵权人的责任。(2)两个以上负有不同性质民事义务的主体因不依法履行其义务，导致同一相对方主体的民事权利遭受同一损害，受害人因此对两个以上义务主体提起的诉讼。[9] 218—219

因牵连关系而形成的必要共同诉讼，共同诉讼人之间的联系没有固有必要共同诉讼中的共同诉讼人那样紧密，与此相适应，对其合并审理的要求自然也应低于固有必要共同诉讼，否则，单纯考虑一次性纠纷解决，僵化地强调应当作为共同诉讼人的一方当事人必须一起诉讼当事人才适格，则可能会适得其反，有时反倒不利于对当事人诉权的保护。例如在某些无意识联络的共同侵权案件中，原告只能寻找到部分侵权人，也就是有的侵权人处于不明状态或者无法寻找到，此时如果强要原告必须找到全部侵权人并且将其一起告到法院，程序才能启动，则是强人所难，无异于限制甚至剥夺了受害人的诉权。此种情形下，应当允许原告对其可以寻找到的或者已经明确的部分侵权人提起诉讼，法院可以根据被告在侵权行为中的过错比例来判决其承担相应的责任。而对于没有寻找到的侵权人，则应当允许当事人在找到时，就该侵权人应当承担责任的部分，另行起诉。

以上是我们有关增加我国必要共同诉讼制度的形态以适应处理新类型案件的需要的基本观点。当然，从达到诉讼经济和合理利用司法资源的目的。

从纠纷的一次性解决和节约司法资源目的出发，我们还可以考虑引进美国的交叉诉讼制度，以便通过一个诉讼程序解决当事人之间的所有纠纷，从上述第一个案例中我们明显可以看出，在我国增设该制度同样是必要的。有了该制度，该案件就可以放在一个诉讼程序中解决。否则，就需要作为两个案件来处理。

上述是对如何构造我国的必要共同诉讼形态的探讨，就必要共同诉讼的程序规则来看，笔者有如下看法：

(一)对于固有必要共同诉讼和非固有(类似)必要共同诉讼，应借鉴德、日和我国台湾地区的做法，将处理必要共同诉讼人内部关系的协商一致原则更换为有利原则。变动的理由主要在于，我国民事诉讼中现有的处理必要共同诉讼人内部关系的协商一致原则，在操作上很不方便。有利原则的优点在于省略了共同诉讼人的认可程序，方便了案件的审理。

(二)就因牵连关系而形成的必要共同诉讼来看，由于各共同诉讼人之间具有相互损益的关系，所以他们各自的主张和诉讼行为的目的以及内容就可能是不统一的甚至是相互抵触的，此种情形下，法院要根据分别有利于各提出主张的共同诉讼人和各作出诉讼行为的共同诉讼人的利益，并且不损害其他共同诉讼人的利益的原则来确定其效力。例如，其中一个共同诉讼人愿意和对方和解，法院可以确认其和解主张的效力，但是这种和解不能损害其他共同诉讼人的合法权益。但是，对于各共同诉讼人有关事实的主张，不论其相互之间是否有抵触，法院均可作为自由心证的资料，并应根据各共同诉讼人的过错分别确定其应当承担的责任。另外，在管辖方面，对共同诉讼人管辖的合并，不能违背法律有关专属管辖的规定，作为被告的共同诉讼人之一提出此类管辖权异议的，如果法院认为有理，可以允许其退出，并允许原告对之另行起诉。

上面只是对各形态必要共同诉讼的程序规则进行了一些初步的探讨。在重构我国必要共同诉讼制度时，如何构建合理的程序性规则，还需要更深入和具体研究，限于篇幅，本文不再展开。

注释：

⑧见央视国际网站，今日说法栏目，2005年2月5日。

⑨参见《新民晚报》2005年2月20日第11版。

⑩参见央视国际网站，今日说法栏目，2005年4月6日。

注释:

[7]柴发邦. 中国民事诉讼法学[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，1992.

[8]最高人民法院中国应用法学研究所. 人民法院案例选(1992年第2辑)[Z]. 北京：人民法院出版社，1993.

[9]谭兵. 民事诉讼法学[M]. 北京：法律出版社，1997.

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