论医疗注意义务(1)网(2)

(二)医师的注意义务来源于诊疗护理常规。社会共同生活领域中的各种注意义务的规则,如前述民事法律以及法律法规是以成文法的形式表现的,但是也有为医界多年累积并共同遵守的不成文的习惯。如医术规则虽无法以条文列举而加以法规化,但医师在实行医疗行为时如不遵守其规则,就认为是对注意义务的违反,诊疗护理常规所规定的义务是在医师从事医疗行为时所自然产生的。日本的判例指出,执行业务之人,除履行取缔规则的规定外,更须严格遵守习惯上认为必要之注意义务,不能因以履行取缔规则的规定所命之注意义务,而谓为可以免除业务上之一切注意义务。[5]由于诊疗护理常规非成文化,因而内容极不明确,外延也较宽泛,因此应以相同业务的医师一般所应遵守的注意为判断基准,即以最基本的职业行为规范作为判断标准。

(三)医师的注意义务来源于医学文献的记载。医学文献是指符合医学水准的医学、药学书藉、文章、药典等,其中有关各种治疗方法的记载、药品使用的说明等,是医师在实施医疗行为时所必须遵守的,法院判决也常引用其作为判断依据。由于医疗行为是高度专门化的行为,在认定医师是否违反注意义务时,参考医学文献的记载是必要的。医学文献的记载作为一种科学的表现,既不同于卫生法律法规的规定,也不同于诊疗护理常规,因而它可作为医师注意义务的一个独立的根据,在有些情况下,医学文献的记载也会上升为卫生法律法规等规范性文件的规定和诊疗护理常规。

总之,上述三个方面的注意义务共同组成了医疗业务上要求医师必须遵守的注意义务,并将对这三个方面的注意义务的违反归纳为医师违反注意义务的根据。在医疗注意义务的这三个组成部分中,以民事法律、卫生法律、法规等规范性文件所规定的注意义务为主,以诊疗护理常规和医学文献的记载所要求的注意义务为辅。但是,它们所规定的注意义务在法律上具有同等价值,对任何一种注意义务的违反均有可能造成同样程度的医疗损害后果。在实践中需要注意的是,不能因为医师已经遵守了卫生法律和规章规定的注意义务而认为其已充分履行了医疗注意义务。

笔者认为,在界定医师注意义务根据的范围时有必要澄清两个问题:一是社会生活中必要的注意义务,包括伦理、道义以及日常生活中阻止损害结果的发生而应履行的义务。社会生活中必要的注意义务是医师注意义务的根据,但它并不属于医师的注意义务的特殊根据。没有必要将其单独规定。二是医疗水准问题。我国台湾学者认为,医疗水准是医师注意义务的根据。[6]笔者认为,在认定医师是否负有注意义务时应当明确,医师的注意义务并非是统一的、抽象的,在现代组织性医疗体系结构中,医务人员各有其分工,其职责也不尽相同,其注意义务的内容与根据当然也不尽相同。因此,医疗注意义务是因具体的医疗工作分工不同而有所差异,而不能用某项医疗标准作出统一的规定。

四、医疗注意能力的判断标准

过失以违反注意义务为前提,被认定为违反了注意义务必须以行为人先具有注意能力,即违反注意义务必须以行为人具有可以遵守注意义务的能力为前提。如果医疗损害事件的发生为医师注意能力所不及,就不发生医疗过失问题。从心理学上考察,注意能力是个体心理活动保持和集中在特定事物上的一种认识能力。注意能力在疏忽大意的过失中,表现为对损害结果的预见能力;在过于自信的过失中表现为对损害结果的避免能力。注意能力是结果预见能力和结果避免能力的统一。注意义务是过失成立的前提,注意能力是过失成立的条件,两者的有机结合才使注意义务的履行成为可能。但是,注意能力与注意义务又是两个截然不同的概念,注意义务是从客观上提供应当预见或避免的法律标准;注意能力是从客观上提供应当预见或避免的事实根据。有注意义务而无注意能力的情况是大量存在的,有注意能力而无注意义务的情况也存在。有注意能力并非必然就负有注意义务,如某护士通过自学掌握了一定的医学知识,对于医师所开出药物的疗效有一定程度了解的注意能力,但她却没有义务去预见医师错误地开药是否会给患者带来人身伤害,也就没有避免这种损害结果发生的注意义务。

医疗注意义务的核心问题是有无注意能力,特别是预见能力的判断标准问题。对注意能力的有无以及应如何判定,在学术界主要有客观说、主观说、主客观统一说,多数学者主张主客观统一说。但是笔者认为,该学说并不具备可操作性。因为在没有解决主客观如何统一的情况下,最终还是要落脚于主观说或客观说。主观说因其注意能力的不确定而影响注意义务的高低,对注意能力较高的行为人要求超出一般人标准的注意义务,因而存在着明显的不公。而客观说在判断医师的注意能力的有无时,具有其不可替代的价值。因为医师所从事的医疗职业是关系到患者生命与健康的重要职业,这就要求医师必须具备高度的医学专业知识与技术,否则不得从事医疗服务行为。笔者认为,以客观说作为医师有无注意能力的判断标准时,应当注意两点:一是医师未能及时掌握新的医学知识,从而导致其注意能力在实际上低于一般医疗行为注意能力的情况。对医学新知识的判断应以医疗行为实施之时作为判断时间上的标准,医疗损害发生之后出现的新的医学知识自然不能作为判断标准。因此,医疗行为的性质和医师的执业资格制度,决定了对医师注意能力的判断应当原则上采取客观标准,即应以相同业务范围内的普通医师的注意能力为判断标准。二是应当考虑各地医疗水平、医疗机构设备条件的不同而造成的医疗注意能力的差异。因为在全国范围内执行一个统一的客观标准是不现实的,而应依地域、医疗条件的不同,在一个较小的范围内建立一个客观标准,并依这个较小的标准来判断符合该条件的医师有无注意能力。

本文来自中国科教评价网
注释:

[1]艾尔肯:《医疗损害赔偿研究》,中国法制出版社2005年版,第96页。

[2]臧冬斌:《医疗犯罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第114页。

[3]龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年版,第165页。

[4]黄丁全:《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第330页。

[5]周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第61页。

[6]黄丁全:《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第332 - 334页。

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