论功能性作品版权保护的理论困惑及解决路径—(2)

法院正视大部分汇编作品或多或少具有狭窄的功能性这一事实，从另一个角度揭示了法院需借助于“选择与安排的创造性表达”这一主张来说明汇编作品的可版权性。实际上，法院又回到了汇编作品“作为书而有版权”的最初理解，同时需要促进而不是阻碍科学的进步。法院宣称解决了汇编作品版权难题的所有主张，诸如适用思想与表达规则，附加创造性条件，只是以一个可疑的理论取代了另外一个，两个理论都是“汇编作品是‘书’因而具有可版权性”这一既定的但并未精心阐述的习惯的合理化。虽然基于功利主义政策的需要对版权进行扩展，将实用领域的作品纳入了保护范围，但这些作品不过是实现特定目的的工具，最多只能处于版权保护的边缘。在这种情况下，书与机器的种类区别变得模糊不清，法院只好寻找可替代的理论来解决问题，通过特殊处理思想与表达规则并附加创造性条件，来维持版权的形式理性；而这些规则所最终实现的效果其实只是替代了习惯意义上所存在的范畴区别。

如果对支持版权理论变异的功利主义政策做更深层的分析，我们也可以发现习惯所存在的影响。经济分析论断主张版权应作为一种资源高效分配的工具，虽然运用抽象的代数等式，以一系列精确的模式详细阐述了“版权保护的基础经济学”。但是该主张只是中性表示了经济效率目标，它的立场是版权有可能使经济效率最大化，除了承认“在特定条件下版权的成本可能超过社会收益”这样一个结果外，并没有任何具体资料支持(或证明)他们的思考是卓有成效的。当把这个论断作为版权政策的指南时，人们往往忽视了它的假设性质。事实上，该主张之所以有数理上的说服力，正是取决于它所坚持保留的假设性和抽象性。其次，分配论的前提是在商业成功的市场基础上作出选择，思想与表达二分法规则即说明不是所有的智力价值都可成为交易的对象，这样才能更好地实现它的部分社会价值。就功能性作品而言，当版权将保护资源导向表达远离思想时，真正有实用价值的功能性内容如操作系统或方法被拒绝保护，只存在较小区别的具体表达方式却得到了版权支持，显然，这并不能体现它所谓的分配效率。

由此也就提出了一个问题：为什么如此深远与激进的政策，几乎没有支持它的具体证据却能如此长期存在？笔者认为，版权有益的论断之所以很随意被接受，在很大程度上是依靠于人们的一个习惯性思维：作者“就”拥有其作品的版权。回顾得以支持功能性作品版权的有关学说，或者是作为一个自然权利问题，确认作者对其创作性劳动成果的权利主张；或者是作为一个公共政策问题，鼓励作品的创作与传播。人们希望自身的努力得到回报，而版权可能增加创造和出版作品的回报。正是依赖于这个广泛认同的与人们行为有关的假设，版权一直处于扩展状态。当然，功能性作品的版权保护很大程度上也依赖于商业利益集团的迫切要求以及不存在大规模的反对，不存在大规模的反对本身正好反映了功能性作品的版权是适当的，并非不公平或与公共利益相冲突这个基本常识。这个常识直接反映于版权法中，又为版权理论的变迁提供了稳定的基础。

　　　　二、当前功能性作品版权保护存在的问题

随着国际交流与合作的不断扩大，两大法系国家的版权保护不断趋于融合，Feist案提出的独创性标准被德国专家保罗·戈尔茨坦评论为“这是一个十分德国化的判决”。相映成趣的是，以独创性要求严格著称的德国在司法中也采取了务实的较灵活的处理方式，对书目、烹调书、通讯录、地名册等简易参考书之类的功能性作品规定了较低的创造性标准，从而将其纳入了版权保护范围。其他大陆法系国家相应地对功能性作品的版权保护也予以了普遍认同。真正对功能性作品的版权保护提出挑战的是版权领域对计算机程序的保护。计算机程序成为可版权主题，再次打破了功能性作品版权保护既有的理论平衡。1996年，在美国发生的Lotus V. Borland一案，便集中地凸显了相关的矛盾。

在Lotus V. Borland一案中（注：Lotus Development Corp. v. Borland International, Inc. 49 F. 3d 807( 1st Cir. 1995) , aff, d per curiam by an equally divided Court,　116 S. Ct. 804 ( 1996) . ），Lotus发展集团起诉Borland国际公司侵犯了Lotus 1-2-3“电子空白表格”程序的版权。Lotus在辩护其版权时依赖的理论是思想与表达规则以及版权对可表达作品的普适性，它宣称Lotus 1-2-3的用户界面是可表达的，它传达了信息给使用者，而且使用的特定表达对计算机电子数据表的功能并非完全必要。这足以将用户界面包括在可版权主题中。由于Borland复制了程序的表达性内容而不仅仅是程序的思想，故构成了侵权。Borland则根据版权与专利权之间的区别和版权排除功能性内容的理论攻击Lotus的版权。因为用户界面是为装载有程序的计算机的操作而设计和专有使用，它不是可版权主题，其复制行为并不构成侵犯版权。一方面，Lotus界面由于缺少独立于功能的任何表达价值，其立场难以成立，它的主张使人们联想到一些否认版权的判例所涉及的客体，如只有识别价值的标签或只有促销价值的广告等。另一方面，Lotus界面通过传达性表达实现其功能，表达的特定形式并不完全由功能所决定，这一事实对于 Borland的处境似乎颇为不利。回想支持功能性作品(大多是汇编作品)版权的判例，与Lotus的界面构成表达的选择相比，这些案件中构成表达的资料选择与安排更狭义地取决于作品的功能。Lotus V. Borland一案涉及以下几方面的问题：

　　(一)版权法定义模糊

计算机程序作为“文字作品”是可版权的主题。美国《版权法》第101条所给出的定义是“为获得某种结果而直接或间接用于计算机的语句或指令序列”，且根据第102条规定，版权保护程序的“表达”，而不是它的“思想”或“程序中包含的实际步骤或方法”。然而，在定义中没有明确区别程序与表达程序的代码。尽管“语句或指令序列”显然描述的是程序代码，但使用“用于计算机”的提法却只能是指操作中的程序。对于这种模糊的语言表达，除非作一种精心的比喻，否则将难以阐明“语句或指令序列”所指代的含义。因为计算机通过电路中电流方式来执行的程序，不是“一种作品的形式”，不是对“词语……及其它符号的精心固定”，不能被阅读，它被设计为应当如此操作，它根本不需要指令。法律对“程序”的定义本身存在着模棱两可。

然而这种区别对版权保护十分重要，因为版权不保护机器或机器所执行的操作。如果程序通过代码或其它符号形式再现，其具体表达是原创的，可能具有版权性，但不是程序的所有部分都具有可版权性。事实上，随着程序操作步骤的演进，它的表达将逐渐被消除，直到完全消失。因为设计程序的全部目的是实现它的功能，用户并不感知程序本身而只是认识它的输出、它的操作结果，能遇到的任何非功能性成份从根本上说只能给功能的实施带来障碍。程序的可版权性同样不是与它们的表达而是与它的操作步骤有关。由于版权并不适用于作为操作过程或系统的程序，而只能适用于以代码或其它方式表达的程序，故根据版权法对计算机程序的定义，并不能为其可版权性内容作出清晰的界定。

　　(二)版权理论存在冲突

在Borland案例中，原告与被告所依据的两个既定版权理论——版权保护作品的表达与版权排除功能性内容，二者之间并不存“垂直”控制关系，而是“平行”地不相矛盾地存在于现行版权框架内，由此导致适用原理时得出了截然相反的结论。在把握计算机程序的可版权性问题或更具体的程序用户界面的可版权性问题时，法院进退两难。版权和专利权领域存在的界线本身并不遵循任何版权理论，总体而言只是一种习惯，不是因为它们正确而被接受，而是因为它们能被接受而正确。割裂了习惯的作用，只能获得不确定的版权理论。

因此，在Borland一案的审判过程中，法院必然通过强调相对抗理论中的一个而忽视另一个来解决这个理论上的不确定性。在马塞诸州地区法院，程序被等同于程序的代码对待，裁定程序不是完全由功能性决定的因素，构成可保护的表达，Borland的复制行为构成侵权。在联邦第一巡回上诉法院，程序被看成机器运行的一个方面，裁定Lotus菜单命令分层是一种“操作方法”，原则上不具有可版权性。联邦最高法院经过深思熟虑，建议超出版权理论范畴而主张政策性因素，却陷入了四比四的僵局，最后还是维持了联邦第一巡回上诉法院的判决，但是并未形成先例意见。[2]

也许最有代表性的是在国际电脑股份有限公司诉Altai公司一案中（注：Computer Associates International v. Altai, Inc. 982F. 2d 693, 712( 2d Cir. 1992) . ），联邦第二巡回法院所作的陈述：“如果文字作品的非文字结构可以得到版权保护，如我们从立法中所知，计算机程序是文字作品，故计算机程序的非文字结构也可以为版权所保护”，然后再基于另一理论基础，排除对其运行完全多余的每个程序因素的保护。法院承认它的方法可能会限制对程序的保护，“坦白地说，对于非文字程序结构的版权保护，其准确轮廓并不完全清晰。”

　　(三)版权习惯面临困惑

版权法没有包含解决这些处境冲突的方法。认可版权保护表达的理论和否认版权保护功能性内容的规则都被认为是基本的、当然的版权法基础。由此产生的分歧不是通过在二者间选定一个“变形”的理论来解决，而是应通过版权与专利权的主题之间的简单区别来解决。表面上看版权和专利权的区别来源于对两个基本理论的反映，但事实上，从功能性作品的历史发展来看，两个领域的区别先于且独立于它们而存在。版权和专利权的区别有其必然性的一面，好象它存在于事物的本质中一样；但是决定不同的客体属于不同法律保护范围时，这种区别只是习惯性的。这并不说明，具备书面形式的所有事物，尤其是具体限制用途的“书”，应该有软性的、便利的、长期的版权保护，所有“机器”应当是硬性的、高要求且短期的专利保护。我们只是习惯性地合理地区别对待不同的主题，使之在各自领域内产生不同的法律效力。

因此，对于界乎版权和专利权之间的功能性作品，如果完全依赖于“书”与“机器”之间存在的区别，不受到任何版权理论的影响，前者将作为表达性成分归属于版权，而后者则作为功能性内容归属于专利。然而，Lotus1-2-3的用户界面并不能象以前的功能性作品一样可以理解为是一种“书”。它包含有语言符号——是文字作品的特点，然而文字是显示在计算机屏幕上，它的显示对装有程序的计算机的操作而言是必不可少的。这些具体的符号表示除了识别各种机器功能和使用户能选择他想要的功能之外，几乎不存在其它作用，如此说来它应是机器的一个部分而不是版权的主题。但是Lotus的界面的有些方面也不怎么像一台机器或机器的组成部分，毕竟它由词语构成，这些词语有组织地得以安排且互相关联；用户界面帮助下所执行的功能也不像传统机器设备所执行的功能，计算机变换的数据不是事物的有形变化，数据本身既是执行的对象也是执行的表达，该表达通过对符号的操作得以同时实现。因此根据“书”与“机器”的传统区别也不能为可选择的保护模式作出一个清楚的判断。

　　　　三、解决功能性作品版权保护的路径

共3页: 2