试论民法的商法化及其与经济法的关系(1)(2)

　　“在商法传统根深蒂固的国家里，新的经济法仍然在为自己谋求一席之地，一般来说，它仍然难以有足够的力量来充实商法”。[21]事实上，尽管经济法与商法都不同程度地加入了国家干预的因素，但商法仅仅是通过对意思自治形式化的要求，实现对商事活动的调整，它仍然是由“私的”法律规范组成的。例如商事公司法，它仅仅是从资本组成、成立程序等方面对经济关系作外在的规定。经济法则不同，它从组织、内部结构、管理、财务、资本运动等方面，深入经济关系内部，对其进行全方位的调整，因而正如学者所称，“在公有制企业居主导地位的情况下，传统商法的内容基本上都可归入经济法”。[22] 经济法的出现与特点，是由现代经济生活的发展所决定的。现代国家中组织的日益扩大，即所谓的“横向一体化”与“纵向一体化”。“企业是许多专业化的个人组成的集合，处于相继生产阶段领域或相继产业的专业化的企业之间的合并被称为一体化，这一概念是与专业化相反的对应”，[23]而组织是靠纵向的行政权力指导分配资源的。[24]推动社会变迁的因素不仅仅是技术，制度的变化也是一个重要的参数。[25]制度的变化是国家、组织（企业）与个人之间进行社会博奕的结果。组织的不断扩大是传统市民社会与现代社会之间的最大不同。传统法律以国家与个人为基点构筑体系，但是垄断、跨国公司、国家参与生产经营和市场操作的发展，使得以财产关系为调整对象的，以个人为基本主体的民商法无法深入组织内部和（国有、公有）财产权内部进行调整，这种调整的任务不得不由经济法来承担。 现代国家职能的转变也是经济法兴起的重要因素。为了寻求经济发展和社会公平之间的平衡，国家在各个方面——包括经济生活、社会保障、国土开发和人口等方面进行调控和管制。“20世纪以来，国家都以不同方式在不同程度上改变了不介入经济生活的旧体制，越来越加强干预经济生活的广度和深度”。[26]国家在经济领域内，作为再分配人通过财政、货币、就业、产业等宏观经济政策，作为所有权人通过参与经营、对企业组织的钳制，作为社会经济秩序维持人通过反垄断、保护公平竞争等经济政策，实现了对经济的完整参与、管理，通过公共供给政策、公共引导政策和公共规制政策[27]，实现对经济调控的目标。国家职能的发展和国家作为不同主体的角色的分离，是现代经济生活发展中的一个不可逆转的趋势。[28] 社会关系的变化体现在法律上，是“组织因素”、“权力因素”法律规范的增加。正如美国学者加贝尔指出的：“最正确地表述发达资本主义社会经济运动的调整原则已经不是自由竞争，而是稳固的合作，在横向和纵向一体化的工业中资本日益垄断化，劳工在工会中越来越集中，随着国家进入市场，公共企业的出现，确保失业者购买力的金钱的再分配——所有这些过程结合在一起构成了向所谓的多元主义社会经济的过渡……多元主义需要的法律模式是政府官员的调整干预，是当事人之间的合作或道德行为”。[29] 传统民商法是以财产关系为调整对象，在其哲学观中，财产被视为自由的不可分割的组成部分。由此出发，在向现代社会转变过程中，其社会本位只能是外在的、国家对个人意思的硬性规定，从而难以适应现代经济所要求的合作主义。经济法则以组织管理关系为调整对象，以实现国家的宏微观调控为目标，“这种由组织为基本主体参加的，由管理因素和财产因素相结合而构成的经济关系，也应是社会主义经济法律调整的主要方向和重点”。[30]组织因素的法律规范的增加，体现在法律领域的多个方面。在物权领域，国家所有权的经济化和广泛发展，使国家从多方面来实现其所有权，包括国有企业运营中的组织管理和国有资产管理体制的形成。“对此，民法中的源于罗马法的典型的私人所有权制度，即关于物的占有、使用、收益、处分的抽象规定，是无法实行有效调整的”。[31]在债权领域，则出现了政府经济合同，“当我们论述现代契约关系时，有必要加上一个新的因素——权力、等级和命令，虽然权力、等级和命令在原始契约关系中决非不存在”。[32]合同的异化突破了经典合同法的纯粹财产关系的范畴，合同已不单纯是民法债权的内容。 显然，组织因素的增加，使得调整各别主体意思自治的财产关系和人身关系的民法，已很难再象以往那样对经济进行系统而有效地调整。尽管民法商法化、“私法公法化”的趋势使许多学者试图以商法代替经济法，希望以现代民法的社会本位来代替国家对经济的调控和参与。但所谓民法的社会本位，仅仅是对意思表示的外部限制，外在强行性规范的增加，以及形式主义的发展；而经济法的社会本位，却是立足于组织和国家的新发展，实现国家、社会和个人利益的内在协调，这是经济法的社会本位的更为深刻的内容。“概括地说，在当代市场经济条件下，民商法就其性质来说除了不能调整组织管理性质的所谓‘纵向’经济关系外，还有一些‘平等主体’间的所谓‘横向’经济关系或契约性关系，也因为加进了组织管理因素而超出了民商法调整的范畴。”[33] 最后必须指出的是，民法与经济法的关系是密不可分的。民法需要经济法来对组织关系和国家对经济生活的调控和参与加以调整，以保持其意思自治的纯洁性；经济法也需要民法来对市场经济的基础关系加以调整。经济法不可能将民法排斥在经济生活以外，它与民法的目标是一致的，即保证社会正义和经济效益的实现。“民法中的公共道德或公序良俗条款，可以说是民法与经济法的一个‘衔接点’，被认为违反了公序良俗条款的行为，即超出民法调整的范畴，而须由经济法的反垄断法和反不正当竞争法等来作具体调整”。[34]经济法的责权利效原则真正体现了现代市场经济的特征，正如美国学者所称的，现代市场经济是责任市场，[35]它通过专业化、技术化、社会本位化的法律规范来保护社会整体和个体的利益。

　　总而言之，经济法实现了对现代经济的高层次的调整。 当前，一些人对经济法抱有不恰当的理解，认为经济法就是国家干预法。而事实上，经济法的根本任务是保证经济民主与促进竞争，其精髓在于对国家管理和参与经济的有序化控制，规范政府经济行为，防止其滥用职权。经济法的哲学观是统分结合、民主与集中相结合，通过对公权力和私权利的协调而实现与民法相同的价值目标。对于我国的社会主义市场经济而言，公有制占有主导地位，必须将社会利益置于首位，因为“社会主义是天然的，以社会为本位的制度”。[36]在向市场经济转轨的时期，经济法与民法应当携手并进，经济法通过它的国家所有权、经济责任制、经济合同、[37]经济管理、竞争与消费者保护等各项制度，与民法中的物权、债权和民事主体制度相衔接，共同实现国家的立法目标。“公有社会的理想应当这样界定和实现，以便于加强而不是削弱个人自治的意义以及使个人自治与权威彼此相容”。[38] 综上所述，我国社会主义市场经济法律模式的建立，应当立足于我国公有制的现实与传统，以民法为基础法，以经济法为基本法，两者均以社会为本位。如果试图完全以民法来对市场关系加以调整，必将陷入要么不顾现代经济生活的发展，坚持私法自治，从而去“补资本主义课”的道路；要么为了顾及现代经济生活的发展，而使行政和民事的强行性规范压过民法固有的任意性规范，抹煞民法的精髓，不顾我国是一个个体利益发展不充分，急切需要发展私法的国情这一泥潭。

注释： [1] 中国人民大学法学院硕士研究生。 [2] 史际春：《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》，《当代法学》1992年第3、4期连载。 [3] 参见董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社，1994年版，第10页。 [4] ［美］H.J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年版，第407页。 [5] 参见前引董安生，第14页。 [6] 参见前引董安生，第33页。 [7] 刘文华：《当前经济法学理论研究中应关注的几个问题》，天津高等工科院校经济法研究会年会论文。 [8] 史尚宽：《民法总论》，台北1980年版，第51页。 [9] 范键：《德国商法》，中国大百科全书出版社，1993年版，第44页。 [10] 粱彗星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社，1986年版，第124页。 [11] 史际春：《社会主义市场经济与我国的经济法》，载《中国法学》，1995年第3期。 [12] 前引《社会主义市场经济与我国的经济法》。 [13] 参见前引史尚宽，第30—32页；史际春：《从民法看法本位》，载《法律学习与研究》，1992年第7期。 [14] 前引《从民法看法本位》。 [15] 参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年版，第23页。 [16] ［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年版，第93—94页。 [17] Carbonnier,Les Obligations，P.46，转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第15页。 [18] 史际春、邓峰：《合同的异化与异化的合同：关于经济合同重新定位问题》，中国法学会民法学经济法学研究会1996年年会暨武汉学术讨论会论文。 [19] ［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第132—136页。 [20] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1994年版，第74页。 [21] ［美］丹尼斯·特伦：《商法与经济法》，载《法学译丛》，1986年第4期。 [22] 史际春、徐孟洲：《大陆六法精要·经济法》，台湾月旦出版公司，1994年版，第14页。 [23] 马九杰、邓峰：《企业制度改革方略》，吉林人民出版社，1995年版，第90页。 [24] 参见张军：《现代产权经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第17页。 [25] 参见L·E·戴维斯、D·G·诺斯：《制度变迁理论：概念与原因》，载《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版。 [26] 潘静成、刘文华主编：《经济法基础理论》，高等教育出版社，1993年版，第30—31页。 [27] 参见［日］植草益：《微观规制经济学》，中国发展出版社，1992年版，第20—21页。 [28] 参见前引马九杰、邓峰，第134—137页。 [29] 转引自朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社，1996年版，第170页。 [30] 前引潘静成、刘文华，第39—40页。 [31] 前引《社会主义市场经济与我国的经济法》。 [32] ［美］I·R·麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社，1994年版，第20页。 [33] 前引《社会主义市场经济与我国的经济法》。 [34] 前引《大陆六法精要·经济法》，第14页。 [35] 参见前引麦克尼尔，第31页。 [36] 前引徐国栋，第93—94页。 [37] 关于经济合同的定义问题，参见前引《合同的异化与异化的合同：关于经济合同重新定位问题》。 [38] 转引自［美］R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社，1994年版，第221页。

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