对虚假广告治理的法律分析(1)(3)

　四、完善虚假广告治理对策的思考

　　虚假广告的治理是一个系统工程，笔者认为，应该从违法者、潜在违法者、消费者、执法机构等方面进行制度的构建和完善，具体的治理对策应该基于如何确定最佳的法律责任、如何应对执法资源短缺、如何提供充分有效信息等问题而展开。

　　（一）如何确定最佳的罚款责任

　　1．致害能力与责任轻重。罚款责任是虚假广告治理和预防过程中最主要的责任形式，在法律实践中最常用。罚款责任应该如何被确定？很显然的是，虽然影响因素很多，但最为关键的因素是虚假广告的致害能力及其危害结果。如果孤立地看问题，我们会对有关虚假广告的制度演变感到惊奇。为何会在私法规范之外演变出罚款等责任形式？重要原因是虚假广告的致害能力及其危害结果的演变，即虚假广告的负外部性的大小变化。从历史上看，广告的形式从早期的声响广告、幌子广告、灯笼广告、招牌广告等发展到现代的报刊广告、广播广告、电视广告、互联网广告等。早期广告的传播范围极窄，广告受众很少，且早期的商品结构相对简单，交易双方之间的信息不对称的情况并不严重，因此虚假广告的致害能力很弱；而现代广告由于其极为强大的传播能力，广告的受众极多；又由于现代科技对产品或服务的影响导致交易双方对交易标的的质量认定往往存在严重的信息不对称，这两个因素导致现代社会虚假广告的致害能力极强，而广告主在激烈的竞争中为低代价地获取更多交易机会，很容易发布虚假广告。在这种情势下，仅运用私法规范及其机制，虽也能使众多受害者的利益在事后得到补偿和回复，但这以大量的纠纷解决成本的发生为前提，也没有很强的事前预防功能。而数额较大的罚款则可以使现代社会虚假广告极强的负外部性内部化，从而预防虚假广告的产生。[3]因此，从动态的角度看，不同情势的虚假广告的责任主体所应承担的最优行政责任并非恒定，常有差异。

　　2．多种责任形式的配置。此处所研究的多种责任形式的配置并非民事、行政、刑事责任等的配置，而是专指各种行政责任的配置。通过配置能够使责任主体在近期利益与远期利益、物质利益与非物质利益等方面受到实实在在的损害。近期利益的损失主要通过罚款等责任形式；远期利益的损失表现为远期交易机会的减少，主要通过暂停广告发布（针对广告主）、贬损违法者的市场声誉而实现；物质利益的损失主要表现为金钱、财富的损失，非物质利益的损失主要通过信用制度的建设和实施或违法行为公示制度使违法者市场声誉贬损、降格等。这样的配置非常必要。因为不同类型的违法者对利益、声誉的追求是有差异的，有的主体只追求眼前利益，而不顾及远期利益和市场声誉；有的主体追求眼前利益，也追求中期利益，而不追求远期利益；而有的主体则不仅追求近期利益，也非常注重其良好市场声誉背后的远期利益。只有这样的责任配置给违法者带来的利益损害，才是绝大多数违法者所担忧的。这是在立法层面。在执法层面，也要尽可能地进行个别化的对待，虽然这会带来很大的执法成本。如对只追求眼前利益而不关注长远利益的人，贬损其名誉是没用的，因为他本身就不注重名誉，对其可处以相对更重的罚款等。

　　3．最优罚款责任的确定。最优的罚款责任应该如何确定？最优是相对于个案而言的最优，这种最优需要充分考虑到虚假广告的致害能力和危害结果。当然可以反映在立法层面；也可以在立法层面作出幅度性的规定，而由执法部门作出最佳的确定。不管作出何种选择，影响的因素没有差异。笔者认为，罚款的轻重需要考虑以下因素：第一，根据虚假广告的可辨认程度确定罚款的多少。越不易辨认真实性的虚假广告，应该给予责任主体越重的罚款。这是从致害能力上讲的，因为不易辨认的虚假广告的致害能力很强。第二，根据受害者的数量和受害程度确定罚款的多少。这是一个极其重要的标准。受害者越多，罚款应该越重；受害者的受害程度越深，罚款也应该越重。第三，根据广告发布次数确定罚款的多少。虚假广告发布次数越多，给予责任主体的罚款应该越重。因为次数越多，带来的负面影响越大。第四，根据广告可能的受众的多少确定罚款的多少。如周六的报纸广告可能有比平时多几倍的阅读者，因此应该对周六报纸中的虚假广告的责任主体处于相对更重的罚款。第五，确定罚款时的标准选择。标准的选择很重要。对媒体和广告经营者的罚款以广告收入为标准。对广告主的罚款以违法所得和广告费支出孰高为标准。《广告法》第37条的规定是存在问题的，它确定的罚款标准仅仅是广告费用，这对广告经营者和广告发布者自然没有问题，因为他们在虚假广告行为中的收入仅仅是广告收入；而广告主因虚假广告而带来的收入与广告费用没有必然的关联，可能是收入远远大于广告费用，也可能是收入低于广告费用，所以以广告费用为罚款的标准是不合适的。特别是在广告主因发布了极其“高明”的虚假广告而获得极多的交易机会，并进而获得几十倍于广告费用的利润的情形下，如仅仅对广告主处以广告费用5倍以下的罚款，还不足以达到使广告主无利可图的状况。因此笔者认为，对广告主的罚款标准以违法所得和广告费用孰高为妥。

　　（二）如何应对执法资源短缺

　　执法资源短缺构成了广告执法的重要障碍之一，如何排除这一障碍是有效治理虚假广告过程中的重要课题。笔者以为，解决执法资源短缺的问题，需要从两方面着手：第一，加强执法资源的投入。这也是我们的一般思路，但这不是本文所要研究的。第二，考虑其他的力量或路径。这种路径类似于“开源节流”中的“开源”，之所以要重点研究“开源”的问题，是基于两点考虑：第一，通过加强投入解决执法资源短缺问题是一种很好的路径，但加强执法资源的投入在现实中往往受到财政预算的约束。这种制约在一个资源短缺的区域中表现得更为严重。第二，某些其他的力量或路径具有传统执法所不具有或少具有的功能优势。这种路径的引入在缓解甚至解决执法资源短缺的同时，与现有执法力量共同作用而产生较高的执法绩效。以下对事前审查制、广告主分等、悬赏举报制度等的引入或完善作一初步探讨。

　　1．对某些虚假广告的广告主一定时期内实行广告发布事前审查制。对多次发布虚假广告的广告主或发布的虚假广告给消费者带来严重损害的广告主，并不一定要限制或禁止其广告的发布，但可以在一定时期内对其实行广告发布事前审查制度。审查由执法部门组织，审查人员可从事先专门组建的广告审查专家库中抽取，所有审查费用由先前违法的广告主承担。审查通过可予以发布，若审查没有通过，则不能发布；如果未经审查而发布广告，则可对其予以处罚。这种举措虽然看似增加了执法部门的工作，但审查的工作事实上是由专家完成的；从动态的视角看，这种举措完全可能会因广告主的行为改变而减少执法部门的工作量。因为这种举措一方面使广告主承担了审查费用，重要的是，因为审查需要时间，它使企业从想发布广告到最终发布的周期延长，这在商场如战场的市场体制下对企业很不利。企业在决定是否发布虚假广告时对这种制度的实施后果会予以充分考虑。

　　2．建立广告诚信档案，实行有限度的区别对待。虽然目前国内的虚假广告很严重，但虚假广告所涉及的行业、主体的分布并非均匀，有的企业很好地遵循了《广告法》，而有的企业则经常严重违法。因此，执法部门在常规的、例行的工作之外，应该倾斜性地配置执法资源，而这有赖于广告诚信档案的建立。档案信息的主要来源是广告监测报告、处罚决定等。执法部门根据诚信档案的记录情况对广告主、广告经营者、广告发布者实行诚信分等，在分等的基础上实行有限度的区别对待。主要是加强对严重违法者的监管力度，同时可以把相对较少的执法资源分布于广告诚信记录较好的企业，但需要注意的是，对这些主体可以减轻监管力度，但不能通过“免检”等方式放弃监管。

　　3．完善悬赏举报制度。悬赏举报制度除了具有增加广告违法者之间互不信任，从而提升违法者之间的合作难度；以及具有增加广告违法者的防御成本，从而减少违法行为等功能外，还具有信息的功能，在本质上它是一种特殊的信息交易制度。这种制度的实施能激励更多的人提供虚假广告信息，这有助于提升公权机关的信息能力。但目前的悬赏举报制度在奖金的设置、来源、领取以及保密等问题上存在较多问题，影响了这一制度应有功能的发挥。[4]

　　（三）如何提供充分有效的信息

　　除了前述的对违法者的处罚外，在对虚假广告的治理中，增加有效、真实信息的提供与传播这一路径值得考虑。之所以这种路径能够奏效，完全缘于虚假广告本身是虚假信息，用真实信息最容易击破虚假信息。这完全是从虚假广告的信息本质来考虑的。

　　1．功能优势

　　加强对虚假广告的打击力度对虚假广告的治理自然较为有效，但与通过真实信息的提供与传播所能产生的功能比，其劣势也较明显。第一，事前与事后的问题。对虚假广告的打击是事后的，虽然打击本身也会对潜在的广告产生影响；而信息路径则具有一种事前的预防功能。第二，多个与一个的问题。对虚假广告的打击针对的仅仅是个案，而信息路径的预防机制所能产生的影响非常广，一则真实信息若能得到广泛传播，可以使相当部分的人免受虚假广告之害。第三，治本与治标的问题。虚假广告对广告主产生有利结果的原因在于交易双方之间的信息不对称。信息路径的采用可能使信息不对称真正得到消除，从而使虚假广告处于无用状态，或导致广告主不再发布类似虚假广告，这是一个治本的办法。而对虚假广告的处罚一般不涉及到信息不对称的问题，仅仅只是使信息优势者不敢发布虚假广告。这种外在的强制是有缺陷的，只要条件成熟，信息优势者完全有可能再发布虚假信息。第四，处罚过程中可能的问题。由于信息路径主要经由真实信息的提供与传播而产生作用，其作用机制比处罚路径要简单得多，它不涉及到作为处罚主体的行政机关可能存在的经济人特性、处罚能力等问题，也不存在如何作出最佳处罚等处罚过程中的难题。

　　2．由谁提供并传播有效信息

　　在虚假广告的治理过程中，信息路径与处罚路径相比具有独特的功能优势。但在这种路径的实施过程中，问题与优势并存。由谁提供信息？由谁传播信息？如何保证信息是有效的、有针对性的？这是几个极其关键的问题。因为这种信息不会自动产生，不会自动传播，如果信息没有针对性，打击和预防虚假广告的作用也会大打折扣。实践中，除了政府和消费者组织对消费信息的提供与传播负有责任外，还应考虑采用以下渠道。

　　第一，由竞争而披露的信息。同业之间虽然存在竞争，但也存在共同利益。这就使某些行业内普遍采用但可能损害消费者利益的生产流程、加工方法、某种添加剂的使用等信息不可能经由竞争而披露。但这种态势总有可能被打破，由业内的某些企业提供并传播行业信息还是可能的。如某一啤酒企业的广告语“中国惟一不添加甲醛的啤酒”，就可以使我们了解到啤酒中含有甲醛；某一矿泉水企业的广告语“不取自城市自来水；直接在水源地灌装；不在水中加入矿物质”使我们了解到矿泉水行业中存在的一些秘密。而这些秘密随着这些广告的广泛传播而被绝大多数人知晓。这种信息路径应该受到重视。

　　第二，媒体在消费者教育方面的社会责任。媒体作为最大的信息传播力量，在传播新闻等各种信息的同时，也有传播消费知识的社会责任。当然这不是法律责任，也不能强迫媒体传播消费知识。在实践中，较多的媒体可能并不会乐意过多地发布这种信息，因为这种信息可能会影响到其广告收入。在操作上，强迫媒体传播消费知识，媒体如果并不自愿，应对的办法还是很多的，强迫往往会趋于无效。所以如何激励媒体更多地传播消费信息是一个值得研究的现实问题。巴拿马的商业日报《新闻报》出版教育增刊的做法[5]有相当的启示作用，因为对媒体而言，展开消费教育运动，虽然会占用版面，耗费人力和财力，但消费教育运动的开展可以吸引更多的读者，而读者量的长久增加可以提高其广告收入。

　　第三，责任主体的自白。根据《广告法》第37条规定，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。这种由虚假广告责任主体负责消除错误信息的做法，不仅能增加其违法成本，还能消除虚假广告给特定消费者带来的错误看法，同时也能贬损虚假广告责任主体的市场声誉。就扩展信息的公开程度而言，这种路径在较多情形下可能比政府机构的公告还要大。这是因为每个人都有对特定报纸、网站、电视频道的偏好，虚假广告的读者更有可能看到在同一媒体以等额广告费用公开更正，所以这一更正信息更能消除影响。而政府的公告虽然可能发布在中国最强的媒体“中央电视台”等，虽然也会有较大信息传递绩效，但在消除影响这方面，并不必然比让虚假广告责任主体以等额广告费用在同一媒体公开更正有针对性。但《广告法》对如何更正没有作可操作性的规定。笔者以为，可以把广告主这一责任的实施作一程式化的规定。如要求指出虚假广告中存在的问题，即因何而虚假，同时也对行业中存在的类似或相近问题予以揭示。这种更正的内容在发布前需得到执法部门的认可。当市场上有新形式或新内容的虚假广告产生时，这种有针对性的更正以及更正信息的传播可以较好地保障民众及时掌握真实信息，从而增强民众对虚假广告的免疫力和抵御力。

　　注释：

　　[1]事实上，在世界各国，在市场上销量巨大的报纸已成为一种重要的政治力量。参见安东尼？吉登斯：《社会学》（第4版），赵旭东等译，北京大学出版社2003年版，第430页。

　　[2]参见弗鲁博顿等；《新制度经济学：一个交易费用分析范式》，姜建强、罗长远译，上海人民出版社2006年版，第397页。

　　[3]参见应飞虎：《为什么需要干预？》，《法律科学》2005年第2期。

　　[4]参见应飞虎：《我国悬赏举报制度建立之初探》，《社会科学研究》2003年第1期。

　　[5]参见世界银行：《建立市场体制》，中国财政经济出版社2002年版，第182页。

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