中国法的乏宗教性(1)网(2)

　　根据这样的研究结论，摩西五经的形成正是在犹太民族被拖入灾难的过程之中。这就是加百尔等人所说的，犹太人是在感到其信仰濒临全面覆灭的绝境时，才不得不编纂经典。深重的民族灾难之中，犹太人不得不求助于神，不得不依赖自己传统的信念。神圣的经典编成之际，神圣的宗教也确立了，而宗教神圣性的一个重要特征就是神圣的诫律，宗教法的重要性也就由此凸显出来。

　　梅因说：“原始法律的僵硬性，主要是由于它同宗教的早期联系和同一性而造成的，这种僵硬性曾把大多数人在生活和行为上的见解束缚住，使它们和人们的惯例第一次被固定为有系统形式时见解一样。世界上只有一二个民族由于奇异的命运才能使它们免除了这种不幸，而从这些民族所出的支系曾丰富了少数现代社会，但是情况仍旧是这样：在大部分世界中，只有墨守着由原始立法者所设计的最初计划，法律才能达到其完美性。”（7）梅因所说的“原始法律的僵硬性”虽不是特指摩西律法，但应该是包括摩西律法的；而“由于奇异的命运才能使它们免除了这种不幸”的“一二个民族”，可能既不包括犹太民族也不包括中华民族。但我认为，古代的中国法恰恰由于从一开始就同宗教没有多少联系，更没有什么同一性，而不存在梅因所说的僵硬性，并且这也根本不是什么“奇异的命运”。

　　有学者说：“每个初民社会都无一例外地设定神灵和超自然力的存在，他们寄希望于神灵，并坚信它们会对人的任何一个特定的行为作出其赞成或不赞成的反应。他们认为，在其生活的大多数或某些重要的方面，人服从于神的意志，生活必须与神的意旨相协调。”（8）上古的中国人也是相信超自然力量的存在的，但他们寄希望于神灵之先，更寄希望于自身。

　　从《尚书》的记载来看，从黄帝到尧舜禹，其政事决策皆是定于人，而不是定于神。当帝舜决定将执政大权交由禹执掌时，“禹曰：”枚卜功臣，惟吉之従。‘帝曰：“禹！官占惟先蔽志，昆命于元龟。朕志先定，询谋佥同，鬼神其依，龟筮协従，卜不习吉。’禹拜稽首，固辞。帝曰：”毋！惟汝谐。‘“（9）帝舜说得很明白，君主自己的意见是首要的，其次是诸侯大臣们的意见，然后才是祷告鬼神、取验龟筮之类。《周书洪范》对于”稽疑“的要求是：”汝则有大疑，谋及乃心，谋及卿士，谋及庶人，谋及卜筮。汝则従，龟従，筮従，卿士従，庶民従，是之谓大同。“这与帝舜的决事原则是完全一致的。需要指出的是，即便上古的执政者赋予龟筮法术以重要的决疑地位，我们也不要以为这一定就是人在求助于西方意义上的神。其实，龟筮占卜在很大意义上是后人与祖先对话的一种方式。所以，龟筮决疑实际上也是取决于人的意志，只是取决于已逝的先人的意志罢了。《洪范》所记载的是周武灭商后，向箕子请教治国之道。箕子向周武介绍帝舜的”洪范“，也就是大法。这大法内容宏大：”初一曰五行，次二曰敬用五事，次三曰农用八政，次四曰协用五纪，次五曰建用皇极，次六曰乂用三德，次七曰明用稽疑，次八曰念用庶征，次九曰向用五福，威用六极。“这大法真的是舜时的大法，还是商时的大法，还是箕子藉帝舜的名义自拟的大法，或者只是《尚书》的编纂者借箕子之名编撰的大法，都是可以作为学术问题加以研究的，但不论以上何种可能，都应该能说明：1、中国法从上古开始就不是仅有刑法，或仅是刑法和礼仪。2、中国人敬崇的是自己的祖先，而不是鬼神。

　　学界有个通行的说法：中国历代的统治者均视政权神授，受命于天，自称天子。其实，中国历代的统治者都明白：枪杆子里面出政权。从上古至今，他们只有在与他人争夺政权或镇压反叛者时，才讲天道，才论天命。

　　帝禹死后，政权落到其子夏启之手，有扈氏不服，启与有扈战于甘之野。帝启对他的六卿说：“嗟！六事之人，予誓告汝：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”（10） “恭行天之罚”是开战之理由，并非真的替天执法，后面的话是战争的军法，为的是协迫臣下和军队为其死战。商汤在攻打帝启的后代夏桀时也是同样的话语方式训诫自己的臣下和军队。 [7]夏启和商汤皆采取这种话语方式，实际上是因为他们当时还没有真正得到民心，也就是还没有掌握天道，还没有秉受天命。

　　天命、天道实际上就是民心。帝启死后，其子太康为帝，“盘于游田，不恤民事，为羿所逐，不得反国”（11）。其昆弟五人怨其不反，作《五子之歌》。其第一首唱道：“皇祖有训，民可近，不可下，民惟邦本，本固邦宁。予视天下愚夫愚妇一能胜予，一人三失，怨岂在明，不见是图。予临兆民，懔乎若朽索之驭六马，为人上者，奈何不敬？”（12） “民为邦本，本因邦宁。”这就是天道。违背这个天道，就得不到政权，已有政权的则会失去政权。帝尧刚死的时候，虞舜有意让帝位给尧之子丹朱，但“诸侯朝觐者不之丹硃而之舜，狱讼者不之丹硃而之舜，讴歌者不讴歌丹硃而讴歌舜。舜曰‘天也’，夫而后之中国践天子位焉，是为帝舜。”（13）帝舜所谓“天也”正是民心也，也就是天道也。“天聰明，自我民聰明；天明畏，自我民明威。”（14）在皋陶向帝禹的建言之中，天道与民心的关系是说得相当透彻的。

　　枪杆子里面出政权，还要用枪杆子来卫护政权。禹接替帝舜执掌政权，这是正常的权力交接，诸侯百官皆服从，但有苗氏反对。帝舜让禹率军队去征服，仗打得很艰难，但终于成功了。 [8]夏帝中康时，诸，掌天地四时的大臣羲氏、和氏沈湎于酒，废天时，乱秩序，胤国之君受王命率军征服。 [9] 以军队征服叛乱或征讨渎职的大臣，应该说都是法制的体现。大刑用甲兵，其余的才用刑罚。传说禹治水时，于浙水南岸大会诸侯，防风氏后至，被处以死刑。胤征在征讨羲氏、和氏的时候说：“庶人走，羲和尸厥官罔闻知，昏迷于天象，以干先王之诛，《政典》曰：”先时者杀无赦，不及时者杀无赦。‘今予以尔有众，奉将天罚。“ （15）这先王指的应该是帝禹。帝禹《政典》的全貌今天虽不得而知，但肯定不会仅仅是刑罚或刑法加礼仪，也许是《洪范》的另种称呼也未可知。

　　因为阐释卜筮之道的《易》后来成为了儒家的经典，卜筮这种稽疑法术在上古执政者的决策过程中的作用被后人不断地夸大。并且，便于保存的甲骨卜辞的被后世发见，更增加了现代人对上古执政者迷于卜筮之道的误解。其实，即便《易》是重要的经典，也只是顺天理以测人事。其中的天理也根本不可能是西方意义上的天神的意志，而仅仅只是自然事物的规律和道理。《易序卦》说：“有天地然后有万物，有万物然后有男女，有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼义有所错。”人间的社会秩序才是最需要关注的。卜筮之类的稽疑法术只可能是大法确定之后，在世事决策方面的某种辅助工具，既不可能凌架于法之上，也不可以取代人的意志。这与希伯来法的神的意志第一，法律源于神的启示，是根本不一样的。

　　儒家虽把《易》列入经典，但其主张是以仁德治天下， “敬鬼神而远之”。（16）儒家思想光大后的中国法也是不可能具有宗教性的。

　　中国法的道德性

　　讨论中国法，学界专门的术语有“中华法系”。台湾学者李钟声认为：“中华法系是在中华文化中孕育成长的，为我中华民族有史以来所采行的治国制度的总称，也称中国法系，简称中国法。”（17）可惜许多大陆学者不接受他的这一定义，而是认定从“禹刑”、“汤刑”、《吕刑》、《法经》、《秦律》到《唐律疏议》、《大清律例》才是一脉相承的中华法系。其实，这一体系尽管脉胳明晰，但实际上只是中华刑事法系。中国法还有从尧舜禹设官起始，经《周礼》严密化，到《唐六典》又光大之，与刑事法系一样脉胳清晰的中华行政法系。从《禹贡》就开始的赋税制度，从商周开始的货币制度，从周代分封开始的田地户籍制度和财产制度，从周代“判书”“质剂”开始的契约制度，从周代婚制开始的家族婚姻制度，从周秦开始的邮传制度、交通制度和度量衡标准制度，从汉代开始的盐铁专营制度，等等，则构成了中国法中的中华经济法系和民商法系。行政法之中，如职官考选制度，中国从周代 “塾”“庠”“序”养士，秦代的“审民能，以任吏”，汉代的“察举”，魏晋的“九品中正制”，直到隋唐以下的科举制，不仅体系明晰，而且制度相当严密。以上所列，应该还不是中国法（中华法系）内容的全部，中国法（中华法系）的内容该有多广泛，是值得做进一步的探讨的。中国法的体系内容这么丰富，我讨论中国法文化自然应该考虑中国法体系共同蕴涵的文化内容及其各方面内容所表现出来的文化内容。

　　以上所述的中国法的各个体系，其起始点都不存在神的作为，也不是人假借神的名义的作为。我们可以看到，直到秦法变为汉法的过程中，才有董仲舒的“王道三纲，可求于天”掺和进来。但董仲舒的“天人感应”思想的实质，还是上文所述的天理本乎人心。“天为君而覆盖之，地为臣而持载之，阳为夫而生之，阴为妇而助之，春为父而生之，夏为子而养之，秋为死而棺之，冬为痛而丧之。王道三纲，可求于天。”（18）这种牵强附会的理论所要阐明的是君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲的所谓“三纲”，加上他认为王者所应修饬的仁、义、礼、智、信“五常之道”，即构成为后世帝王和儒者所信奉的“三纲五常”。三纲五常是汉以后中国社会的伦理道德的基础，也成为这以后中国法的道德基础。这强化了中国化的道德性，却并没有添加中国法的宗教性。

　　中国法的道德性是与生俱来的。这就是中国法根深蒂固的民本基础。法的民生关怀是法最大的道德性。帝舜封官，平水土的司空，播百谷的后稷，列在最前面，因为这是关乎民生的官员。帝禹制定赋税制度，根据不同地区不同的出产定出不同的赋税，这是合乎民生的可能。商汤死后，相国伊尹教训大臣们说：“敢有恒舞于宫，酣歌于室，时谓巫风；敢有殉于货色，恒于游畋，时谓淫风；敢有侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童，时谓乱风。惟兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧；邦君有一于身，国必亡。臣下不匡，其刑墨，具训于蒙士。” （19）君王卿士的“三风十衍”正是因为丧财劳民才会丧家亡国，这样的刑罚，其根本还是为了民生。帝舜之世，“帝德罔愆，临下以简，御众以宽；罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小；罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经；好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。”（20）这样一种爱惜民生的执法理念成为后世中国法的根本的刑事立法原则和执法原则。宋代的苏轼参加科考时，于《刑赏忠厚之至论》的文题下杜撰“皋陶曰杀之者三，尧曰宥之者三”的故事，其理念依据正在这里。

　　当然，中国法也有缺失民生关怀的阶段。当只为统治者利益谋划的法家思想占居了秦国执政者的头脑，并因而制定出一切服从于国家利益、服务于君上权威的严刑峻法，且这种法制促进了秦国的强大进而使其执政者掌握了全中国的政权，使这种严峻的法律压迫到全中国民众之时，中国法不仅是乏宗教的，而且是乏道德的。中国社会是不会让乏道德的法律长久存在的，所以，严峻的秦法很快就与秦国一起崩溃消亡了。取代秦法的汉法，直追周代之法，且在道德性上有过之无不及。

　　关于中国法从汉代开始的伦理化和道德性，已有许多学者在他们的论述中做了相当深入的分析和论证，我这里不多做评说了。有些学者总认为中国古代社会的法律缺乏法治的精神，法沦落成了专制的工具。其实，“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”（21）一类的是法家者流的言论。其先其后的中国法，君王并非完全立于法之上，即便在君王有豁免权的刑罚中，也强调王子犯法与庶民同罪。儒家的“三纲五常”之中，君为臣纲，须循为君之道，仁、义、礼、智、信，也都是对君王的要求。我们不能只看到刑律中没有处罚帝王的条款，还应该考虑到朝廷礼仪规范对帝王的要求和束缚，更应该看到帝王作为国家决策者和最高审判官所肩负的重任。中国的帝王并不是可以首先要求民众只能敬奉自己的耶和华。他受着许多的制约，是法制系统中的一个结点，尽管是地位最高的一个结点。比较中国皇帝和西方教皇的权威和权力应该是个很有意思的研究课题。

　　结语

　　以上所论看起来只是些思考的断片，对于中国法的研究不是仓促间就可能有深刻的结论的。从上述文字中可能看出，我所论及的中国法其实是能成为中华法系的中国法。除此之外，中国古代历史中还出现过一些特殊的法。如道教的教法、佛教（中国化了的佛教）的律法。这些法都是宗教法，自然也都具有宗教性。其实比较道教法和希伯来法是我动笔之初想尝试的内容，但行文至此，还是匆匆打住吧。

　　其实，无论法的精神还是宗教的精神皆应该是指向对社会的关怀、对人生的关怀的。从这个意义上说，中国法虽缺乏显在的宗教性，但其道德性表明，他与富有宗教性的法在真正的法的精神方面，应该是殊途同归的。

　　注释： （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
　　[1] 参见许章润等著：《法律信仰——中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年版。
　　[2] 见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，第一章，南京大学出版社1999年版；张晋藩主编：《中国法制通史》第一卷第一章，法律出版社1999年版。
　　[3] 郝懿行《尔雅义疏》：“天与帝俱亦训为君者，天、帝俱尊大之极称，故臣以目君焉。《易·说卦》云：”乾，为天为君。‘《左氏·宣四年》传云：“君，天也。’《鹖冠子·道端篇》云：”君者，天也。‘是皆以君为天之证。古者称君或言’昊天‘，或言’天王‘，或言’天子‘。其名异，其实同也。《说文》云：“帝，谛也，王天下之号也。’《风俗通》引《书大传》云：”帝者，任德设刑，以则象之，言其能行天道，举错审谛。‘《谥法篇》云：“德象天地曰帝。’是帝本天之号，又为王者之称。故《诗》‘上帝板板，上帝甚蹈’，《毛传》皆以‘上帝’为王矣。”
　　[4] 见《尚书·虞书·舜典》。
　　[5] 见《圣经·旧约·出埃及记》第20章。“十诫”内容包括：除了耶和华以外，你不可有别的神；不可为雕刻、事奉偶像；不可妄称耶和华你神的名；要记念安息日，守为圣日；要孝敬父母；不可杀人；不可奸淫；不可偷盗；不可作假见证陷害人；不可贪恋人的房屋、妻子、仆婢和一切财物。
　　[6] 参见弗洛伊德著《摩西与一神教》，李晨开译，生活？读书？新知三联书店1988年版。
　　[7] 见《尚书·商书·汤誓》。
　　[8] 见《尚书·虞书·大禹谟》。
　　[9] 见《史记·夏本纪》。

　　[出处]
　　（1）王充《论衡·儒增》。
　　（2）司马迁《史记·五帝本纪》。 （科教范文网http://fw.nseac.com）
　　（3）《尚书·虞书·尧典》。
　　（4）《尚书·虞书·舜典》。
　　（5）《中国大百科全书·宗教卷·宗教》，罗竹风、黄心川撰文。
　　（6）J.B.加百尔、C.B.威勒著《圣经中的犹太行迹》，梁工 等译，上海三联书店1991年版，第7页。
　　（7）亨利·梅因 著：《古代法》，沈景一 译，商务印书馆1959年版，第44页。
　　（8）E·A·霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，第293页，周勇译，中国社会科学出版社1993年版。
　　（9）《尚书·虞书·大禹谟》。
　　（10）《尚书·夏书·甘誓》。
　　（11）《史记·夏本纪》“集解”引孔安国语。
　　（12）《尚书·夏书·五子之歌》。
　　（13）《史记·五帝本记》。
　　（14）《尚书·虞书·皋陶谟》。
　　（15）《尚书·夏书·胤征》。
　　（16）《论语·雍也》。
　　（17）李钟声著：《中华法系（上）》，台北，五南图书出版公司1998年版，第1页。
　　（18）《春秋繁露·基义》。
　　（19）《尚书·商书·伊训》。
　　（20）《尚书·虞书·大禹谟》。
　　（21）《管子》。

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