比较法制史：中国法律史学研究的新视角（上）(3)

　五、规范冲突的内容和结果

　　分析这些经验材料，我们发现，之所以出现违法现象大量存在、法外秩序普遍存在这样的法律实现状况，一个重要的原因是存在着大量的社会规范，它们和法律规范存在着冲突、竞争的关系，从而最终使得人们的行为偏离了法律的要求，导致了书本的法和行动中的法的巨大差异。具体地说，在两个纠纷所涉及的法律的范围内，法律规范和社会规范之间的冲突和竞争的情形主要可以归纳为下列五个方面。

　　（一）关于结婚的年龄

　　1、法律规范

　　《婚姻法》规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁；未到法定婚龄的，婚姻无效。

　　2、社会规范

　　在中国传统的农业社会中，早婚早育一是一种普遍的接受的规范，在山西兴县，这一规范同样还有一对程度的影响，其中农村地区有其如此。正式由于这种习俗普遍盛行，所以我国才通过法律和政策提倡晚婚晚育。

　　3、冲突结果

　　在退婚纠纷中，女方结婚时只有17岁，低于婚姻法规定的20岁。而在纠纷解决过程中，婚姻双方都未提到这一点，人民调解员也没有指出这一点，反而努力维护婚姻关系。同样，在我们访谈过程中，副镇长也在场，他也没有认为有什么不妥。

　　就当地的一般情况来说，低于法定年龄结婚是一种比较普遍的做法。或者更准确地说，人们在结婚时，并不考虑法定婚龄是多少，而是根据其他因素决定何时结婚。如果说结婚时年龄在法定婚龄之上，那只是巧合，不是科刻意遵守法律的结果。事实上，导致不符合法定婚龄的结婚并非没有经过登记，从而政府无从监管的缘故。即使是登记结婚，政府也不会从严审查。对于这一点，我们可以从副镇长、支部书记的态度看出来。也就是说，把法定婚龄的要求不当回事，在当地是一种普遍的态度，不仅仅是农民如此，村干部和乡镇干部也是如此。甚至，县公安局在调查非法拘禁时对这种情况也只字未提。总之，作为竞争的结果，法律规范完全占了下风。

　　（二）关于结婚登记

　　1．法律规范

　　《婚姻法》规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的意见》规定，人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件，应首先向双方当事人严肃指出其行为的违法性和危害性，并视其违法情节给予批评教育或民事制裁。如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系，不具有婚姻关系效力。

　　2．社会规范

　　结婚需要登记，可以说只是现代社会的要求。而在中国，更是新中国成立以后才有的制度。但是，婚姻关系毕竟具有一定的外部性，所以在传统社会中，无论是中国的传统还是外国的传统，都需要举行一定的仪式，通过仪式，表达一系列的象征意义。但是，在不同的民族、国家和地区，仪式的内容和象征意义是有所不同的。同样，当地的人们也有自己的结婚仪式，这种仪式具有丰富的象征意义，具有悠久的历史传统。

　　3、冲突结果

　　应该说，两种规范不是完全对立的，因为人们可以既登记又举行结婚仪式。因此可以说，登记是社会发展到一定阶段后所增加的一个强制性义务。但是事实上，二者还是一定的竞争关系。因为，国家在婚姻家庭中很多权利义务关系的确定，都是以登记结婚为必要条件的。换言之，国家不承认事实婚姻的法律效力。

　　从实际结果来看，在退婚纠纷中，这里的“婚”实际上并未登记，双方只是按当地的习惯举行了婚礼，并以夫妻名义共同生活。当然，也许可以说这只是个案。但是，从纠纷解决过程中各方的态度来看，不履行登记结婚手续是非常普遍的做法。首先是作为调解人员的村干部始终未指出这一问题，没有对此问题进行批评教育，没有以此为根据确定婚姻的效力。女方父母提出这一点用来支持自己的主张，但又私下又要开离婚介绍信，可见其并不否定婚姻关系已经成立，是“利用法律”进行博弈而已。但是，在这场法律和习俗的正面交锋中，他的以法律为根据的理由似乎提得不那么理直气壮，村干部也不支持，显得非常孤立，所以法律很快就败下阵来。其次，访谈时在场的副镇长，以及调查非法拘禁的县公安局也都是对此习以为常。相反，只要按照当地的习俗举行了结婚仪式，婚姻关系接可以得到公众的广泛认可，包括普通民众、村干部和政府官员。

　　（三）关于婚姻关系缔结过程的财物

　　1．法律规范

　　《婚姻法》以及有关的司法解释规定，禁止买卖和变相的买卖婚姻，禁止借婚姻索取财物。

　　2．社会规范

　　在婚姻关系缔结过程中女方以“礼”的名义收取一定的财物是古代社会的普遍现象，是财产婚的一种表现。在现代社会中，随着妇女地位提升，契约婚逐步取代了财产婚，婚姻买卖也逐渐减少。虽然目前在很多地区彩礼仍然收受，但是象征意义大于实质意义，或者仅仅是习惯因循，并无因此谋财的目的和结果。

　　但是在我们所调查的山西兴县，在农村地区，结婚时男方送女方家的彩礼一般是1—2万元，城里则是自由送，通常送6600、8800等这样的一个吉利数。（通常是男方越有钱，女方要的越少，反之则越多）。除了彩礼之外，男方还要负担媳妇的衣服钱、旅游的钱以及举办婚礼的钱。合计起来，农村娶一个媳妇要花2－4万元。

　　这样金额的彩礼，实际意义大于象征意义，可以说已经构成了《婚姻法》所禁止的买卖婚姻或者变相的买卖婚姻。因为，第一， 1－2万的彩礼相当于农村一个中等人家所有的积蓄，这些积蓄是在儿子幼年时就开始节衣缩食准备着的，而对于中等以下的人家，则通常要举债才能应付。第二，如果婚姻不成，或者结婚后又退婚（离婚），则要返还彩礼，这说明彩礼不是独立的，是附在婚姻约定上的，是婚姻约定有效的条件，在有些案例中，彩礼的高低成为女方父母是否允诺婚约的重要考虑条件。第三，彩礼的送与退是在双方父母之间进行的，与子女特别是与女孩无关，在这里，女孩更像是待善价而沽的某种货物。第四，有些家庭，由于生意破产或者赌博等原因导致家庭经济困难，克服困难的一个办法就是嫁出一个女儿，这样可以收到一笔数量可观的彩礼，另外一些家庭由于家庭困窘，无力支付彩礼，还采用历史上的“换婚”的做法。

　　3、冲突的结果

　　在退婚纠纷中，彩礼高达18000元，基于上述分析，这显然已构成了变相的买卖婚姻。而且，女方父母提出退婚的真实原因，是因为另外一户人家愿意出38000元的彩礼，即一个更高的价码。此外，彩礼的收受，价钱的谈判，是在双方父母之间进行的。由于这些特点，可以说，在这个婚姻中人们所遵循的，不是法律，而是当地的习俗，而且是法律所禁止的习俗。

　　纠纷解决过程中各方的反应，则可以表明这种习俗在当地获得了普遍的遵循。除了纠纷中的当事人外，无论村干部，还是副镇长，以及县公安局，都认为彩礼这是理所当然的。虽然村干部指出女方父母是“借婚姻勒索钱财”，但这仅指既想退婚又只愿意退回50%的彩礼的行为。村干部在这里与其说是要维护法律的规定，毋宁说是要借法律的力量威胁女方父母遵守诚实信用的交易原则：要么全部退回彩礼，要么别退婚，否则就要追究你“借婚姻勒索钱财”的法律责任！我们在访谈中还也解到，彩礼的现象是普遍的，没有彩礼的婚姻反倒是例外。

　　（四）关于婚姻的决定权

　　1．法律规范

　　《婚姻法》规定，实行婚姻自由的原则，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。其中婚姻自由保护结婚自由和离婚自由。

　　2．社会规范

　　在传统社会上，由父母（或其他家长）决定子女的婚姻是非常普遍的做法。在现代中，随着妇女地位的提升，逐步确立契约婚，婚姻自由原则逐步被确立。而在我国，由于现代化的进程晚于西方，加上经济文化的落后，所以尽管在正式的制度层面确立了婚姻自由原则，但是在很多地区，包办婚姻的观念和实践还在不同程度上存在。

　　3、冲突结果

　　无论是在退婚纠纷中，还是在家产纠纷中，所体现出来的婚姻关系中，决定权都属于双方的父母，可以说都是一种包办婚姻。在这种情形下，婚约的缔结、彩礼的数量、何时结婚，以及纠纷中所体现的是否退婚、退婚中的讨价还价等等，都是在双方父母之间进行的。虽然在纠纷解决过程中，村干部也征求年轻夫妇的意见，尤其是女方的意见，但是这种征求的实质，更像是在采集证据，以说服真正的当事人——双方的父母。同样，从村干部和副镇长的态度来看，他们也把双方的父母看成是当事人。

　　在这里，法律和传统展开了一场较量。对于较量的结果，在退婚纠纷这一个案中，法律无疑是不成功的。就普遍情况来说，我们调查了解到，在城镇里，或者是在文化程度较高的群体中，通常是男女青年先自由恋爱确定关系，后报经双方父母同意（父母具有否决的权力，如果父母行使否决权而子女坚持己见，则将导致一场法律和传统习俗之间的较量，结果难料），双方父母再为他们找一个名义上的“媒人”等等，尽量符合传统的方式。在这里可以看到，法律和传统达成了某种妥协。但是在农村，特别是像张家湾这样比较偏远的农村，则依然是传统的包办婚姻主导的格局，自由恋爱和自由结婚只是星星之火，尚未成燎原之势。

　　（五）关于财产继承

　　1．法律规范

　　按照《婚姻法》和《继承法》的规定，家庭财产是夫妻二人的共同财产，这些财产在其中的一人死后继承人根据遗嘱继承，或者在没有遗嘱的情况下进行法定继承，法定继承实行男女平等的原则。

　　2．社会规范

　　在中国传统社会中，并不存在所谓的个人财产，而是以家庭名义拥有财产，家庭财产在性质上属于家庭成员之间的“同居共财”[10]，不能还原为个人的所有权。家庭财产可能在父母生前就开始分割，分割的原则既不是遗嘱继承，也不是按法定继承的范围和顺序，而是在众儿子之间大致均等地分配，而女儿，无论是否出嫁，均不参与分配。

　　3、冲突结果

　　在家产纠纷中，主要遵循的是传统的财产处理规范。那就是在父母生前就分割完毕，财产的所有权、承包经营权等在父亲生前就实际转移到儿子和媳妇组成的家庭。在分割过程中，父母并没有任意处置权，女儿女婿组成的家庭不参与财产分割。总之，这是一种完全不同于《继承法》的规定的财产处理方式。

　　这种处理方式在当地是一种普遍的做法。我们调查了解到，在当地，父母有一种不成文的义务，那就是要为儿子至少修建一孔窑洞，娶一个媳妇，即所谓“老子欠儿子一个媳妇，儿子欠老子一口棺材”。因此，父母的奋斗，在某种意义上并不是为了自己，而是为了完成传宗接代、延续香火的任务，这些财产在创造之始，就是为了子女。在儿子长大到适当的年龄，能够和需要使用这些财产的时候，就应把这些财产分配给成年儿子。这种分配的时机，就住房而言，一般是在结婚的时候；就土地、果园、生产工具而言，一般是在分家立户的时候。此外，分割财产只体现为在儿子们之间如何分配，女儿没有份。即使有的人家愿意给，女婿也不要，认为这是儿子的，接受就是没有志气。同时，父母并没有随意处分财产的权利（这也意味着没有遗嘱自由），分配财产的方式是约定俗成的。 大学排名
 

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