中国的检察改革（中）(1)(2)

　　（3） 检察权的拓展之三：民事案件起诉权

　　检察机关的民事起诉权是指对于特定范围内的某些涉及国家重大利益、社会公共利益及有关公民重要权利的民事案件，在无人起诉或当事人不敢诉、不能诉的情况下，向法院提起民事诉讼，主动追究违法者的民事责任，以保护国家、社会和公民的合法权益。我国现行民事诉讼法没有规定检察机关对民事案件提起诉讼的权力。对检察机关是否可以提起民事诉讼一直存在激烈的理论论争。[29]笔者赞同赋予检察机关民事起诉权，主要理由是：

　　①当事人处分权的有限性

　　民事主体对于其权利的保护救济是否采取诉讼的途径有自主的选择权，国家一般不应干涉。但是，随着社会的发展，意思自治原则日益受到限制。根据我国宪法第51 条、民法通则第6 条和第7 条、民事诉讼法第13 条的规定，我国法律赋予民事主体的处分权并不是绝对的，而是相对的，是受一定条件限制的。如果公民、法人和其他组织在行使民事权利或诉讼权利时损及国家利益或社会公共利益，国家就不能不予干预。为了保证民事权利不得滥用的基本原则得到落实，法律应当赋予相应的机关以民事起诉权，以确保使损害了国家利益或社会公共利益而有关行政机关的权力又无法企及的民事活动进入诉讼领域。

　　②民事实体权利与民事诉权分离的现实性

　　当检察机关在提起民事诉讼时，该案件的实体权利与诉讼权利处于分离状态。在实体权利与诉权分离的情况下，检察机关行使民事诉权之合理性何在？ 其实，民事诉讼的自身发展，一直影响和改变着“有利益才有诉权”这一古老法谚。诉讼的民主发展，已使得民事诉权的主体不再限于实体权利的享有者，负有民事义务的被告同样享有诉权。而随着民事实体法的调整范围的不断扩大，面对民事权利被滥用与国家、社会公共利益等之间冲突日益凸现的现实情况“， 利益者”的范围进一步得到拓宽，并且将这些公共性的利益归于国家，由国家享有民事诉权，这些已为许多国家的法律所肯定。“在‘二元诉权’向纯粹的程序性民事诉权发展的今天，脱离民事实体权利而享有诉权和行使诉权已不是令人困惑的事情。”[30]

　　③检察机关享有提起民事诉讼权对国家和社会公共利益救济的必要性

　　对于侵害国家和社会公共利益的民事行为的救济应当具有多种途径。以环境污染的公害案件为例。我国目前对于某些公害案件一般是由负责该方面事务的上级行政管理部门进行处理，环保部门的此种行为属于行政管理性质。环保法规也允许环保部门对排污单位因为排污行为而造成其他人损害的，可以根据当事人的请求附带处理侵权人与被侵权人之间的赔偿问题，但该处理不具有当然的法律效力，当事人不服的，可以向法院提起民事诉讼。

　　可见，环境污染性质的公害案件属于多重违法。当两方面权力或权利主体怠于行使权力（或权利） ，环境污染行为就不能被依法制止。而此类公害案件所侵害的不仅仅是受污染领域内的特定人群的民事权利，污染环境本质上是对社会公共利益的侵害，是对国家利益的侵害（被污染的土地、水域、空气等都属于国家的领域范围，都应当视为国家的利益） .当既有的法律程序不足以保证环境污染行为得到有效的制止，辅以更进一步的法律手段是必须的和 必要的。所谓进一步的手段就是民事诉权。由谁来行使提起民事诉讼的权利合适呢？ 行政机关怠于行使权力而使法律目的不能实现，因此无论如何是不可能再赋予行政机关对解决同一问题以民事诉权的。那么，依我国国家机关及其职权设置的现状，该民事诉权不可能赋予立法机关，也不可以赋予人民法院。检察机关作为享有诉权的机关，且作为维护法制和保障人权之职责的机关，负责提起此类民事诉讼进行司法救济是切实可行的，且有国外大量的立法可借鉴。

　　2．约减对生效判决的抗诉权

　　检察机关拥有对生效判决裁定的抗诉权，是中国检察机关职权的一个特色。这一制度构造所体现的价值选择是多方面的，最根本的是检察机关作为国家的法律监督机关，通过行使抗诉权，实现对审判权的制约，保证法院依法、公正地行使审判权。其直接的法律追求体现在保证法院生效判决裁定的合法性和公正性。司法实践表明，检察机关通过依法行使对确有错误的刑事、民事和行政生效判决裁定的抗诉权，对于制约审判权，保障司法公正、保证法院判决裁定的合法性和正确性，遏制司法腐败，维护社会稳定等都发挥了重要的作用。但是，随着中国法治进程的不断发展，正如同中国的法治理念、检察权理论等需要进一步发展和整合一样，检察机关对于法院生效判决裁判的抗诉权，也面临重新审视和论证的问题。这个过程中，有几个问题是需要思考的：一是如何看待法学界对检察机关抗诉权的正当性的质疑；二是实践中，特别是社会对于检察机关的抗诉权的需要问题；三是检察机关抗诉权行使中的政策把握问题。综合这几个方面的思考，笔者认为，从制度发展来看，中国检察机关的抗诉权是应当巩固和发展的，从实践操作来看，检察机关抗诉权的政策问题是检察改革中需要思考和解决的。

　　我国检察机关拥有抗诉权的最根本的理论根据是检察机关的法律监督制度的现实合理性。反过来说，抗诉权是中国检察机关法律监督制度的固有权能。以强调法院的司法独立之理由反对抗诉权的论证角度，与以三权分立为前提反对检察机关的法律监督权一样，都有一个前提错误的问题。强调司法权的绝对独立，恰恰是三权分立理论的固有内容。中国的司法权、行政权、法律监督权平行设置的体制是我们讨论检察机关抗诉权与审判权关系的重要前提。除此之外，我们也应当看到，质疑检察机关的抗诉权的其它理由都是值得重视的，它给我们一个重要的提示，就是我们应当用什么样的理念和政策来指导这一权力的行使。

　　笔者认为，检察机关抗诉权的设定和行使应当维护和体现以下法律原则：

　　第一，强化法律监督。检察机关的法律监督权是中国实现依法治国的重要制度要素。加强法律监督是检察改革的总目标，作为检察机关法律监督的重要权能，抗诉权的行使应当本着有利于加强检察机关法律监督这样一个总体目标。为此，应当充分地体现法律监督权的固有属性，即法律性、程序性、事后性和最低标准保障性等特点。按照这一标准，不能主观地为检察机关的抗诉权加载太重的义务，应当明确检察机关的抗诉权的作用是有限的，其启动是受到严格的规制的。应当紧紧围绕实现对法院依法行使审判权进行监督这样一个根本出发点，来界定抗诉权的行使范围。为此应当尽量避免围绕判决的正确性设定和行使抗诉权，甚至由此而导致的“运用抗诉权包打天下”的错误执法倾向。所以，如何合理地界定抗诉的条件和范围是需要解决的问题。

　　第二，尊重程序公正。追求程序公正对于检察机关的抗诉权有两方面的指导意义。一 方面，随着现代法治精神的弘扬和中国法治进程的发展，程序的价值和程序公正对于司法公正的表征作用已经越来越为人们所关注。我们知道，法律秩序的形成不仅需要为防止纠纷发生而在行为之先给人们提供一种可以预测行为结果的实体法规范，还需要在纠纷发生之后，为和平解决纠纷提供一套具有可操作性的程序规范。即通过程序性法律装置实现法律的秩序追求。这种解决纠纷的程序应当具有稳定性、确定性和连续性，即法律自身应具有秩序性、安定性，尤其是适用法律的程序规范要具有安定性。否则法的安定乃至社会秩序的安定，就无从谈起。就诉讼而言，作为法的确定性的体现就是判决的终局性，既判力的存在，其内容不能轻易地被动摇或改变。这一点表明，检察机关行使抗诉权时如何平衡相关的法律价值追求是很重要的。如何在保障法律监督的效果的同时，维护和体现诉讼程序的稳定性，防止抗诉权的滥用，是我们应当思考的问题。检察改革中，检察机关的抗诉权的行使条件应当体现和张扬程序公正的理念。另一方面，检察机关在具体工作中应当转变观念，纠正抗实体不抗程序，程序可有可无的做法和观念，切实探索出一条中国的检察机关审判监督的途径和一套制度。这对于中国的诉讼程序改革应当是十分有益的。在司法改革的讨论中有学者在质疑再审程序时指出，再审程序对司法终局性和权威性的破坏已严重威胁到整个社会对司法的信心，从根本上动摇着司法的正当性。这种论说有一定的道理，但是其中包含了对检察机关抗诉权的质疑。实际上，笔者以为，以公众对司法的信心为出发点来讨论程序的健全与否是对的，而仅仅从司法的终局性和权威性来说明问题是有局限性的，从这个角度看，检察机关的抗诉权的社会需求就突显出来了。就这一点而言，检察机关调整抗诉政策，有意识地修正抗诉理念和实际作法，多针对程序违法特别是法官恣意或徇私舞弊、收受贿赂进行抗诉，会对完善程序法、克服司法腐败、维护公平正义起到积极的作用。

　　第三，体现谦抑原则。检察权是一项单独的、典型的国家公权力，检察权在行使的过程中，应当体现谦抑原则。作为一项国家强制力为后盾的、以法律监督为制度支持的国家权力，笔者以为，突出和强调检察权，特别是检察机关的抗诉权行使中的谦抑性，有三个方面的必要性：其一，在理论上，任何国家权力都有被滥用和进行自我扩张的属性，尤其是在诉讼中。检察权的产生本身就是对权力进行制衡的结果。那么，作为一项形成了的国家权力，它仍然有自我扩张等权力属性，特别是在诉讼环境下，国家权力作为一种救济性介入的机制其本身就带有了一定的自主性和自发性，如果不进行必要的立法和政策规制，它会失去公力救济的本性，而变成侵犯和牺牲公民权益的手段。其二，法律监督权是一项中国特有的国家权力，其带有集中性、统一性等属性，作为法律监督权的重要形式和手段的抗诉权，不可避免地带有这种属性，这也使得抗诉权，乃至中国的检察权具有其他国家的检察权所无法比拟的权威性。而这种权威性很强的权力在运用过程中，容易导致过分追求国家利益而牺牲个人利益。其三，实践中，检察机关的抗诉权表现出了一定程度的主观性和片面性，特别是在刑事诉讼的抗诉实践中。抗诉权的行使，形式上是针对法院的判决和裁定，实质上涉及到对案件事实的认定与处理，是关系到公民的财产、人身权利的重要的法律行为，因此，从国家权力的性质、司法的价值等角度考虑，应当适度地收敛和节制。不能因为追求惩罚犯罪而不顾检察机关的客观义务，用尽法律手段，实践中抗轻不抗重、抗实体不抗程序，僵化、教条行使抗诉权的现象是应当纠正的。

　　注释：

　　[23]有的认为在全国人大之下设立一个专门的宪法监督委员会，协助全国人大及其常委会具体实施宪法监督。有的提出授予全国人大之下的法律委员会行使违宪审查权。有的则认为必须使宪法监督司法化，建立独立于权力机关的宪法法院或赋予最高法院以宪法监督权等。见李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年版，第275 页。

　　[24]立法机关享有最后决定权是基于人民主权原则；监督权的部分适当分离（强制建议权） 是监督机关独立性的保证。见前引[23]，李忠书，第62 页以下。

　　[25][英]丹宁：《法律的训诫》，法律出版社2000 年版，第56 页。

　　[26]胡卫列：《美国行政诉讼中几类特殊原告及其启示》，《国家检察官学院学报》2001 年第3 期。

　　[27][28]　王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987 年版，第199 页。

　　[29]前引[21]，孙谦主编书，第315 页以下。

　　[30]张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉讼权之理论基础》，《国家检察官学院学报》2001年第3 期。

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