论法官阐明的理论基础(1)(2)

　　（三） 阐明与辩论原则

　　关于辩论原则的内容，多数学者观点认为主要是：第一，只有当事人提出并加以主张的事实，法官才能予以认定。换言之，作为判决基础的诉讼资料只能由当事人提供，法官不得随意改变或补充当事人的主张。第二，法官对当事人双方无争议事实，必须遵照加以认定。第三，原则上法官只能就双方当事人在审理辩论过程中提出的证据进行调查。换言之，对当事人之间争议事实的认定，原则上以当事人提出的证据为准。在这三点中，第一、三点内容作为当事人的责任或负担这一方面的因素比较明显，对法官的拘束较为直接；第二点内容实际是自认事实，与处分原则联系更为直接，作为辩论原则的内容对法官的拘束是间接的。有关辩论原则的根据，一方面，跟处分原则的存在依据有一致地方。本来民事诉讼处理的对象就是当事人自己可以自由处分的实体权利，即使当事人要求国家通过诉讼来解决他们之间的纠纷，国家仍必须最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。处分原则是在当事人直接处分自己实体权利这方面尊重他们自由的表现，而在此延长线上，辩论原则意味着从程序上尊重当事人间接地处分自己权利的自由。另一方面，只有在当事人之间经过充分的攻击防御的事实和证据才能作为法官判决的基础，而法官依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事人充分地陈述自己观点或进行反驳防御的机会，显然，辩论原则也正是为了防止这种情况发生而确立的法理。

　　就阐明与辩论原则的关系主要有两种观点：第一种观点认为，阐明是对辩论原则的限制，是辩论原则的例外。持此观点的学者认为，民事诉讼的对象是私法上的权利，诉讼中应当尊重当事人的意志，因而法官只能根据当事人提出的事实、主张进行判决，如果法官在诉讼中对有关的事实等进行阐明，就是对辩论原则的限制，即使在特殊情况下根据法律的规定法官进行了阐明，那么也只能看作是辩论原则的例外。第二种观点认为，阐明是对辩论原则的修正而不是例外。在当事人主义诉讼结构中，弄清情况虽然取决于当事人辩论权的行使，但是如果当事人不能充分、恰当地进行辩论就无法公正地解决纠纷，所以在公平合理的范围内，法官引导和协助当事人弄清案件是必要的，也有助于提高案件本身的诉讼效率。不同观点直接导致司法实务中阐明行使政策的差异，呈现宽紧有别的局面：前一观点虽然承认阐明，但把阐明视为辩论原则的例外，故对阐明持消极态度，于是在诉讼中就尽可能地缩小阐明的行使范围。后一观点则积极肯定阐明，在诉讼中就尽可能地扩大阐明的行使范围，并强调阐明的行使主动性。有关国家在阐明政策发展上的摇摆前进事实上也表明了这是一个诉讼理念逐渐变迁的过程，很值得我们动态地考查、借鉴。例如，日本由于历史上移植与借鉴不同法系国家法律制度的原因，其在诉讼机制和观念上处理和对待包括阐明在内的诸多制度原理、具体措施是发生变化的。1890 年日本制定的民事诉讼法模仿、甚至几乎是照搬了德国民事诉讼法的规定，因而对阐明作了详细的规定。在大审法院（最高法院） 时代，突出强调阐明，视阐明为法官的义务，如果事实审法院没有行使阐明，就很容易被大审法院认为所做的判决是违法的，大审法院也会把原判决废弃掉。学者把这一阶段称为“职权主义积极释明模式的时期”。而二战结束后，受美国法方面民事诉讼规则当事人主义和最高法院人手不够等诸多因素的影响，又加之战后日本社会一片混乱，诉讼案件急剧增多，此时日本对阐明的看法则比较消极。战后的最初十年里头，最高法院很少因事实审法院违反阐明义务而将原判决给废弃掉。这一时期则被称为“古典的辩论主义消极释明模式”。1926 年，日本对其民事诉讼法进行了修改，明确规定法官“可以向当事人发问”，又把行使阐明视为一种权利。但司法实践中，只是大概从40 年代以后，日本的最高法院才又开始强调事实审法院的阐明义务，因而此时常出现因事实审法院未尽阐明义务而将原判决给废弃掉的案例，这个阶段的阐明更主要是从程序保障的角度来强调的。所以这一阶段被称为“程序保障指向型积极释明模式”。从这一时期以来，对法官进行阐明虽然在学说上仍称为阐明权，实际上已变质为法官阐明义务。换言之，如果法院应该进行阐明而没有实行并导致当事人败诉的情况，该法院的判决有可能在上诉审被驳回。[5]（P416）

　　笔者认为，二者的关系可以从四个方面去考量：

　　第一，功能和手段上的某些一致性。民事诉讼不过是双方当事人和法官对话的场所，是彼此间相互沟通意思的过程。有时进入诉讼的案件往往比较复杂，或者涉及专门领域的问题，或者引起了法律解释上很困难 或尚存争议的问题。在这些条件下，当事人与法官之间的意思沟通不够而引起法官未能充分理解当事人主张和陈述的情况很可能发生。如果这样，单凭辩论原则显然起不到预期的作用。简单说来，法官如果没有听懂当事人的主张和陈述，就应该主动发问要求当事人回答，一直到自己真正明白了当事人的意思为止，这就是阐明所包含的一方面的内容，在学理上被称为“消极的阐明”。在这里，辩论原则被认为是发现案件事实真相的一种手段，法官阐明也是发现案件事实的一种手段，因此阐明这个方面的内容可以说是使辩论原则得以成立的前提，或者说是辩论原则的内在功能之一。原来我国民事诉讼的改革，在理论宣讲和实践要求上采取过枉矫正的做法，一下子使法官从具有的超强职权、一包到底的权力运行和工作方法进入保持中立、不管不问的庭审模式下，加之一会儿搞“一步到庭”、主审法官，一会儿搞证据交换、举证时限，一会儿又改玄更张搞“质证、举证、认证”，我们的法官既要忙办案，又得响应新的改革举措，根本没有时间很好的消化和吸收这些东西，某种程度上给他们造成了对职权主义和当事人主义诉讼形态和机理的理解上的非此即彼的错误观念。在当前改革方向基本摸准的情况下，构建法官阐明理论基础，强调阐明作为职权主义的表现而与当事人主义的辩论原则在功能和手段上的某些一致性，这对于纠正某些错误观念是大有裨益的；而且这也是在向法官们传输一个观念，告知一种法律思维的辩证法。

　　第二，阐明与辩论原则根据之一的“防止突袭”关系密切。我国的审判实践中，常发生这样的情形，庭审辩论时，法官置当事人提出的法律上的理由和争辩于不顾，或者有时当事人的法律上的理由明显偏离事实定性或是错误的，但法官也不跟当事人就事实定性和法律问题的看法进行沟通、开示或提示，径直作出判决了事。我们说，辩论原则可以使当事人针对对方的主张攻击防御，防止来自对方的突袭，而阐明的行使可以防止所谓突袭性裁判，即来自法官的突袭。诉讼中当事人和法官之间的信息沟通是双向的，而且既有当事人之间、当事人与法官之间围绕主张和陈述事项的交流，也有法律问题上的交流，法官和当事人就法律问题的交流包括但不限于法官依据什么样的法律框架来审理本案时也应该为当事人所充分理解的情形。如果法官头脑中的法律框架与当事人并不一致，就可能带来所谓“判决时不意打击”的危险。所以法官持有与当事人不同的法律观点时，不应以“法律问题是法官的专属权限”为由而保持沉默，而应当向当事人进行法律观点的开示并尽量求得共同的理解，实现多方面审判信息的对称共享。实际上，这反映着阐明在程序保障方面的作用，某种意义上，其与辩论原则有着天然的共性。

　　第三，阐明在另一方面的内容则与辩论原则中当事人未作主张的事实法官不能认定的要求存在紧张关系。在辩论原则下，如果当事人应该主张的事实、证据，甚至诉讼请求却因故没有提出来时，法官应当根据当事人的主张责任判定该人败诉。但是，这种情况下，从其他证据等看来宣告未作主张的该人败诉，常常包含着违反实体正义的危险。所以，法官这时就应当行使阐明，提示、提醒、启发当事人提出应主张而尚未主张的事实，或者要求该人就某个问题进行举证，或者提示当事人提出新的诉讼标的等情况。由于各国无论是否采用律师的强制代理总在诉讼实践中会有相当多的案件没有代理律师而只有当事人本人进行诉讼，法官阐明发挥着非常重要的作用。尤其是当事人之间的实力并不总是旗鼓相当，如果只有一方有律师代理，就容易导致法律上不对等的局面，双方的辩论能力有可能失衡。而在我国，现实的国情决定了当事人能力非常之弱，很多当事人甚至连诉的声明就不知怎么提，律师法律水平、调查取证的能力、执业环境也没法与法治发达国家情况相提并论。我国的民事审判方式改革要引进处分原则和辩论原则，赋予当事人更多自主，但不等于说法官就可以对诉讼程序运行、审理对象的确定放手不管，无事可做了。解决这些矛盾就需要法官采取主动行使阐明，把三方主体的意思统合在一个共通的框架内，帮助较弱的一方提出主张和证据，避免给实力不均等的当事人造成实质上的不公正，从而为裁判的形成奠定基础。可见，阐明的行使除去了辩论原则的弊端及补救其缺点，引导诉讼走向正确的方向。但是，法官进行阐明的结果总是意味着对一方当事人的援助，因此过分地或明显地行使这种权限可能招致对审判公正的质疑。而至于在有无律师代理情形下对行使阐明的程度差别的要求则是另外的问题了。这里所说的阐明在学理上被称为“积极的阐明”，它的这方面的作用意味着一定程度上对辩论原则的限制和修正。我国民事诉讼证据的司法解释第35 条“法院应当向当事人就可以变更诉讼请求时的告知”的规定是对当事人应该主张的诉讼请求没有主张时，要求法官行使积极的阐明以限制、修正、补充辩论原则的有益尝试。

　　第四，阐明权也罢，阐明义务也罢，法官进行阐明必须有一个度的问题，应该考虑到即使采取辩论原则，对此进行修正的阐明总在某个地方受到抑制。我们认为，阐明发挥作用的边线也只能从其与辩论原则的关系中划定，阐明的行使应当以不致损及辩论原则在当事人主义的诉讼机制中的正常存在和保证其恰当发挥“决定、形成审理对象”的作用为限。

　　综上所述，我们说阐明和辩论原则之间关系有对立的一面，有统一的一面，还有辩证依存的一面，而核心层面则在于阐明对辩论原则的一定的限制、修正和补充。

　　我国的民事审判方式的改革经过了十年的摸索后，以往的超职权主义的作法得到了一定程度的矫正。如果对我国目前的诉讼结构中当事人和法官的相对关系作出评估的话，笔者认为它是在整体上属于职权主义色彩的，但已具有了当事人主义的若干特性的结构样式。从当事人和法官的辩证关系所抽象表达的基本原则看，我国在程序运行上大致是职权进行原则；而在审理对象的形成上，在改革比较到位地区的审判中已具有了处分原则和辩论原则的诸多外在特征和若干内在因素，整体上却呈现向当事人主义的程序模式进行全面转换、又面临我国社会变革在时间和空间上极不平衡带来的审判制度与不同社会条件的适应问题。阐明制度跟诉讼体制上的这些原则的健全及贯彻程度关联，所以下一步民事诉讼改革的理论和实践任务是对职权进行原则着手“重整”意义的工作，对处分原则和辩论原则着手“构建”意义的工作。法官阐明，一定要在我国向当事人主义诉讼模式改革下、与诉讼指挥权一同探讨才显得合适。笔者认为，在当事人主义问题上，我国既要强化当事人主体地位，又要保障其诸如调查取证等具体诉讼权利的行使；在职权主义问题上，应保留其积极性因素，不应全盘否定，我们的老百姓对法官以职权在一定程度上的主动“干预”是有依赖性的；还应考虑到历史上优秀诉讼文化传统的吸收，以及在现实生活中实际存在运作情况。申言之，我国应当继续义无返顾地朝着建立具有当事人主义的诉讼模式的现代市场经济条件下的民事诉讼的方向深化改革，理顺当事人和法官之间的分权和制约关系，建立起当事人双方在法庭上以陈述的方法来确定争执的事实、以明确当事人证明的对象和法官认定事实的范围、由当事人决定和左右诉讼后果的诉讼机理。当事人的自我负责在今天的民事诉讼中仍具有优先性，并应当通过辩论原则得到保障，考虑到其在我国的法律秩序的整个系统中的意义，更有理由于未来的民诉法修改中将其视为整部法律的主要原则。这是构建我国阐明制度的理论基础，也是根本性的前提和保障。

　　注释：

　　（1） 法官阐明指的是，民事诉讼中，当事人的声明或陈述的意思不清楚或当事人提供的证据不够充分而误以为自己所提出的证据足够充分时，法官应站在监护的立场上以发问或晓谕的方式，提醒和启发当事人把不明了的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除，或是对没有提出的诉讼材料启发当事人提出。这是关于法官阐明的基本内涵。在大陆法系各国中，因转译和文化背景的不同，各国对法官阐明的称呼并不相同，有的国家称之为“阐明”，有的国家称之为“阐明权或阐明义务”，而有的国家则称之为“法官阐明权或法官阐明义务”。这些称呼的含义大体上是相同的，在不同的文章和语境中有时这些称呼是并存和互用的。从词源上看，“阐明”由德语Aufkl？ rung 一词翻译过来， 阐明权术语源于德国法语境中的Aufkl？ rungspflicht 一词。在我国也有人将之翻译和称为“释明、释明权、释明义务”。而笔者倾向性地认为，一个概念没有必要保留两个称呼，把Aufkl？ rungspflicht 翻译作法官的“阐明权”，或者法官的“阐明义务”较为合适。因为这样表述，更为符合翻译中的“信、达”的标准，也发挥了汉语固有词汇资源的优势，契合国人使用语言的习惯，同时又是目前法学翻译界里较为权威人士中多数的翻译意见。本人在另一篇论文中就法官阐明的立法规定的历史沿革作了回顾和分析，提出普通法系国家也存在法官阐明。大陆法系法律思维长于抽象和归纳，把赋予的法官指挥诉讼或管理程序的那些职权细分作诉讼指挥权、法官的阐明等，而普通法系法律思维追求实用目的，把这些职权笼统地称为了程序管理权。笔者还认为，法官的阐明既是权力、又是职责，既是权利、又是义务；法官不能、也无权随意放弃，违反职责或不作为都可能导致上诉审时的审查和校正；故本文在术语叫法上避开对其法律性质的某种隐含，笼统地称之为法官阐明。

　　（2）关于当事人主义和职权主义的内容按照目前多数人认为，当事人主义的下位概念是：当事人进行原则、处分原则和辩论原则；职权主义的下位概念是：职权进行原则和职权探知原则，也有人认为还包括职权调查原则。

　　（3）法官也能依职权推进诉讼，既在诉讼审前准备程序中的权力有了扩大，又在诉讼进展过程中有了“自主决定权”（pouvoirs discrétionnaires）。

　　（4）我国学界一般将其翻译为“发现程序”，或者“开示程序”。

　　（5）本文是在狭义上使用这一概念的。

　　（6）大陆法系的辩论原则，或称为辩论主义，依附于当事人主义的诉讼模式，是当事人的主导作用在审理对象问题上的反映。不同于我国诉讼法规定和体现的辩论原则。

　　（7）“晓谕”，我国台湾地区“民事诉讼法”第199 条〔阐明权（一） 〕中的用语，商务印书馆出版的《现代汉语词典》对之注解为“明白的告诉”。

　　注释：

　　[1]〔法〕让·文森，塞尔日·金沙尔。 法国民事诉讼法要义〔M〕。 罗结珍。 北京：中国法制出版社，2001.

　　[2]江伟，李浩，刘荣军。 民事诉讼法学原理〔M〕。 北京：中国人民大学出版社，1999.

　　[3]徐昕。 英国民事诉讼与民事司法改革〔M〕。 北京：中国政法大学出版社，2002.

　　[4]杨钧，等。 论释明制度〔J〕。 法学。 2003 ， （9） .

　　[5]〔日〕谷口安平。 程序的正义与诉讼〔M〕。 王亚新，刘荣军。 北京：中国政法大学出版社，1996.

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