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试论建设工程价款优先受偿权的权利属性——兼(2)

2016-02-25 01:07

　　第一，我国目前已经基本上建立起了一套相对较为完善的独立的抵押权法制体系，而民法通则、合同法特别是担保法中并无法定抵押权的规定或类似规定。担保法中规定的抵押权仅指一般抵押权，即意定抵押权，其成立须由当事人以法律行为设立。依《合同法》第286条之规定，建设工程价款优先受偿权属于存在于物之上的权利，权利人无须请求义务人为某种行为就可以支配标的物，且是为担保一项特定的债权而存在，因此其属于一种担保物权应属无疑。法定抵押权亦属担保物权，且为一种法定担保物权。如立法者有意设立法定抵押权制度，依物权法定原则，在早先《民法通则》，特别是《担保法》立法时，就应在抵押权法制体系建构中考虑到法定抵押权问题，做出相应规定。《合同法》立法在《担保法》颁布实施数年之后，且合同法为典型之债法，在其中徒然规定法定法定抵押权，既与现行抵押权法制体系不协调，又同《合同法》之纯然债法属性不符。在将来民法典制订中，即使要规定法定抵押权，理所当然也应该在物权法中规定。界定一种权利的性质，不仅应该考察权利的结构、特点等，还应该将其纳入到权利体系的整体中考察，才能获致较为全面、准确的结论。15因此，认定《合同法》286条规定的优先受偿权为法定抵押权不妥。
　　第二，根据我国担保法的规定，不动产抵押以登记为生效要件，非经登记不成立抵押权，《合同法》的规定并不要求对建设工程价款优先受偿权进行登记。在规定法定抵押权制度的国家或地区，一般也有关于法定抵押权登记的相关规定。德国民法典规定法定抵押权必须进行登记，非经登记不成立；瑞士民法上的法定抵押权分为公法上的抵押权和私法上的抵押权，后者也须登记方可成立；16我国台湾地区民法典早先并未规定法定抵押权必须进行登记，但是“由于法定抵押权之发生不以登记为生效要件，实务上易致与定作人有授信往来之债权人，因不明该不动产有法定抵押权之存在而受不测之损害”，后来作出修改，登记非仅为对抗要件而已，而是法定抵押权成立之要件。17如果认定《合同法》286条规定的优先受偿权为法定抵押权，似也应该考虑到其登记公示问题，这样既能同我国不动产抵押权登记生效制度相协调，也符合世界上有关国家或地区的法定抵押权制度之实践。由是考察，很难说《合同法》286条规定的优先受偿权的立法愿意为法定抵押权，即使立法过程中有此种主张，也难说其被立法机关所接受了。

　　第三，抵押权同其他种类的担保物权相比，它的一个显著特征同时也是它的一个优良特性就是，抵押权之成立和存续不以转移标的物的占有为必要，这样，“就债务人而言，除取得因供担保而融通的资金外，并得对于标的物为继续占有、使用、收益；就债权人而言，不仅无占有、使用、保管标的物之烦累，且能通过拍卖抵押物之手段，确保债务的优先清偿”。18在建筑工程承包中，建筑工程竣工验收后，承包人应当依法律和合同之规定，及时将建筑物交付给发包人，而发包人则应依合同约定及时向承包人支付工程款。如发包人未依约及时支付工程款，承包人依照合同法就有权就其施工而成的建筑物享有优先受偿权。实践中，承包人向发包人请求支付工程款而未获清偿时，承包人可能已经向发包人交付了建筑物，也可能还实际占有着建筑物。后一种情况往往发生在按工程进度分期结算或因各种原因工程未竣工交付即结算等情形。这样，承包人对其实际占有的建筑物依法行使优先受偿权，显然同抵押权的属性和基本特征不符。另外，从功能上来看，抵押权一般是为将来成立之债权担保，具有融资性，既能融通资金又利于对物的利用。而建设工程优先受偿权是保障既存债权之实现的，无融资性可言，它是在权衡各种利益之后基于优先保护某些社会关系之特殊考虑而赋予工程承包人优先于一般债权人和其他担保物权人优先受偿的权利，可见，将建设工程优先受偿权定性为法定抵押权是不合适的。
　　第四，如果将建设工程价款优先受偿权认为是承包人的法定抵押权，将导致在承包人的抵押权与发包人的其他债权人的抵押权之间优先性确定上的困境。在建设工程合同中，建设人为融资往往在早先贷款时就已经在建设工程上设定了抵押权，即贷款人的抵押权一般设定在先；而从抵押权担保的债权的性质来说，承包人的抵押权应优于贷款人的抵押权先实现。一方面是经登记、成立在先的抵押权，一方面是未经登记、成立在后的抵押权，规定前者优先于后者，从抵押权的角度来说有失公平。19前述有关国家和地区规定的法定抵押权，由于须登记才成立，在与约定抵押权并存时，可以适用“时序先后决定次序先后”的一般原则，凡成立在先者优先。合同法286条赋予承包人以优先受偿权的立法目的是为了有效地解决社会上严重存在的拖欠承包费问题，由于法定抵押权并不当然具有优先于约定抵押权的效力，故将该优先受偿权定性为法定抵押权并不能很好地实现这一立法目的。因此，建设工程价款优先受偿权的权利属性也不应认定为法定抵押权。20相比之下，定性为优先权，则不存在以上几点疑隙，下文将会论及。
　　值得注意的是，2002年6月出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的第一条规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”。依一般理解，第一条中所称的“抵押权”应当是指一般的抵押权，即意定抵押权，我们似乎可以认为，最高人民法院并没有建筑工程承包人的优先受偿权属法定抵押权之意，否则，该司法解释中有必要强调承包人的优先受偿权所优于的抵押权为意定抵押权。而在第四条中，司法解释直接称该优先受偿权为“优先权”，并规定了其存续期限。抵押权属于担保物权的范畴，依民法原理，担保物权作为主体对物的可自主、主动支配的权利，不存在时效期间问题。也就是说，从理论上讲，担保物权是永续存在的。虽然抵押权的永续存在不利于物的交易价值和担保秩序的稳定，对抵押权规定一个行使期间似有必要，也有国家和地区的民事立法规定了抵押权的存续期间，21但是，除海商法关于船舶优先权的时效期间的规定等少数特例外，我国担保法及其他相关法律法规至今还没有有关担保物权的存续期间的规定。从这个角度讲，显然，最高人民法院确无把该优先受偿权定性为法定抵押权的意思。
　　（三），优先权说及其理由
　　第三种观点认为，建设工程价款优先受偿权在性质上应属优先权。22该观点认为，优先权是基于维护社会公平和秩序的宗旨而赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利，其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。针对建设单位拖欠工程款现象严重的情况，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权，有助于切实保障承包人的合法权益。
　　笔者在前文中已对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介，指出了其不足，相比之下，我认为第三种观点更具说服力，优先权的性质和特点比较符合合同法286条关于建设工程价款优先受偿权的规定，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权有助于实现合同法第286条的立法目的。 （科教作文网 zw.nseac.com整理）
　　优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，是根据法律的直接规定，对与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权，债权人可于债务人特定的财产，直接优先受偿的排他性的权利。23依其客体的不同，特别优先权又可分为动产优先权和不动产优先权。优先权除了具有一般担保物权的从属性、变价受偿性、不可分性、追及性、物上代位性等特点之外，还具有以下一些特点：第一、优先权以标的物的交换价值为担保，赋予特定债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，旨在破除债权平等原则，实现债权人之间的实质平等，以体现社会政策的价值取向及社会公正。第二，优先权是一种法定的担保物权，以依法律的直接规定而成立，不以对标的物的占有为要件，也并不需要经登记，可以弥补留置权、质权和抵押权的不足；第三，优先权的顺位和效力由法律直接规定，同一物上存在数个优先权或者发生优先权与其他担保物权竞合时，优先权人之间或者优先权人与其他担保物权人之间的受偿顺序均由法律直接规定，且在效力上，不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权。不动产特别优先权多为费用性担保物权，理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。24“优先权制度是针对社会生活中实际存在的利益冲突而作出的一种价值取舍，它通过社会公共利益考量，认为某些既存的利益冲突只有以赋予某一方以优先权的方式才能解决，从而使其权利形态通过法律予以明确固定。”25现实生活中大量存在的拖欠建设工程价款问题，已经影响到经济的发展和社会的稳定，合同法286条的设置就是旨在解决这一问题。建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利，它的实现无须借助义务人的给付行为，且不仅可以对抗发包人，还可以对抗第三人，是一种支配权、绝对权，属于物权范畴。此外，它是为担保承包人的建设工程价款债权而生，具有一般担保物权的属性，是一种担保物权。它依法律直接规定而成立，以特定不动产（建设工程）为标的物，不以对标的物的占有为要件，无须经过登记，效力优先于一般债权和其他担保物权，作用在于保证与标的物有牵连关系的特种债权（建设工程价款债权）的实现。建设工程价款中大部分是劳务报酬，属工资性质，为维持基本生活之必需，优先保护符合社会公共利益的原则；另外，就建设工程的价值形成来说，“虽然发包人对工程进行了先期投入，如向银行抵押贷款、支付土地使用费等，但使整个建筑物的价值得以保全并升值的，仍是承包人的劳动、技术和管理”，26优先保护承包人的权益符合公平原则，也有利于建筑行业的良性发展。
　　综前所述，建设工程价款优先受偿权符合不动产特别优先权的属性和特征，优先权制度显然与合同法关于建设工程价款优先受偿权规定的立法目的相契合，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权可以避免将其定性为不动产留置权或法定抵押权而导致的理论上和实践上的困境。优先权之标的物可以为不动产，其成立不以对标的物之占有为要件，显然要比留置权之定性更为符合合同法关于建设工程价款优先受偿权的规定。优先权依法律之径直规定成立而无须登记，没有法定抵押权之定性可能破坏我国不动产抵押登记制度之虞，而不动产特别优先权优先于一般抵押权之原则则可解决法定抵押权之定性而导致的不同抵押权优先性确定上的困境。
　　其次，优先权制度在许多国家有相当成熟的实践，如法国等国家的优先权制度和日本的先取特权制度，建设合同承包人的优先受偿权得到了普遍认可；我国虽未建立独立的优先权制度，但有关部门法律中也有涉及优先权的规定，特别是海商法和民用航空法中规定有具体的优先权制度。外国的经验和我国有关民商事特别法中的实践可为建设合同承包人优先权制度提供必要借鉴和佐助。还应强调的是，2002年6月《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》实际上对建设工程价款优先受偿权作为优先权以司法解释的方式作出了肯定。该《批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该司法解释的规定，同海商法关于船舶优先权优先于船舶抵押权、船舶优先权有时效期间的规定十分类似。

　　三、关于我国建立优先权制度的探讨

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　　上文对建设工程价款优先受偿权的权利属性问题作了一番探讨，认为该优先受偿权在性质上应当属于优先权。但是，必须强调的是，这只是从理论上在应然层面上作出的结论。从实在法上看，我国法律对此问题还没有十分明确的规定。即使2002年6月最高人民法院的司法解释有意对建设工程价款优先受偿权定性为优先权，仅司法解释本身也不能超越法律的规定，该优先受偿权的权利属性问题最终还有待于法律的明确规定来解决。正如有学者所言，“值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度，这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。”27我国目前还没有建立独立的优先权制度，笔者认为，随着我国物权立法趋于完善，建立统一的优先权制度将成为必要选择。下文将对我国建立优先权制度作出粗浅探讨。
　　（一），优先权及其制度演进简介
　　优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权制度渊源于罗马法。罗马法上创设优先权制度的立法目的，或为维护公平主义，或为应事实之需要。罗马法上的优先权制度后来为法国所继受，1804年法国民法典将优先权与抵押权并列于第三编财产取得法第18章中，优先权居首，抵押权次之，均视为担保物权。法国民法典中的优先权制度比罗马法上的更加完善和丰富，它将优先权分为动产、不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权。一般优先权是就债务人的全部动产及不动产优先受偿，但应先就债务人动产价款受偿，动产不足清偿时，才可就其不动产的价款受偿。特别优先权是就债务人的特定动产或不动产优先受偿。民法典还进一步规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭。28以法国法为蓝本的法国法系各国民法，均不同程度地接受了优先权制度，只是有的对之加以补充，使之意义更加明确，如比利时民法；有的加以修改，以适应本国的需要，如荷兰民法；有的则将优先权性质加以变更，如西班牙民法。日本民法亦认优先权为一项独立的担保物权，仿效法国民法中的优先权制度，于《日本民法典》第二编物权第八章中对之加以专章规定，题为“先取特权”，与各担保物权并列。德国民法并未建立独立的优先权制度，它认为优先权不是一种独立的权利，而仅是特种债权所有的一种特殊效力——优先受偿效力。英美法系没有统一的优先权制度，但在一些留置权中却包含有优先权的内容，如衡平法上的留置权（Equitable Lien）、海事留置权（Maritime Lien）和法定留置权（Statutory Lien）。我国台湾地区民法典中没有对优先权作出规定，但是在一些特别法中却有规定，如海商法中的船舶优先权、矿产法中的矿工工资优先权、强制执行法中的强制执行费用优先权等。 本文来自中国科教评价网
　　可见，尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受和发展程度不同，但是不论在大陆法系还是英美法系，其法律体系中均落实了优先权制度的具体内容。这说明优先权制度适应了法律调整实际生活的需要，在世界各国法制实践中具有极强的生命力。

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