评价网 > 科教论文 > 法学毕业论文 > 法律论文 > 正文

修订我国破产法律制度的若干问题思考(1)(2)

2016-02-26 01:23

　　二、 我国破产立法的名称选择
　　破产立法与其他法律部门一样都有一个名称选择的问题。这个名称选择一般应考虑三个因素：一是该破产法的适用主体范围；二是该破产法的内容构架；三是该破产法的将来发展前景。
　　我国现行破产法实际上有两个载体、两种名称：一是1986年出台的《中华人民共和国企业破产法（试行）》；另一是1991年出台的《中华人民共和国民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”。从前述所应考虑的三因素来说，我国现行破产法在名称的选择上比较侧重其主体范围的表达，立法者希望通过破产法的名称谕知社会上的一般群众：我国的破产法仅仅适用于企业或企业法人，而不适用于其它民事、经济或商事主体。但是这其中有两点值得推敲：其一，1986年的破产法仅仅适用于国有企业，但为何名称上未明确表明是“国有企业破产法”呢？其二，1991年的破产程序规定虽然精确表明它的适用范围为“企业法人”，但却又特别示意该破产法为“破产还债程序”。然而，从《民事诉讼法》第19章有关破产程序的各项规定来看，该程序所确定的内容并非仅仅是“破产还债”，此外还有“破产和解”的规定。因此，从严格意义上说，这两个破产法在名称的使用上均不可谓无瑕疵。造成这种情况的根本原因，就在于立法者在确定破产法的名称时，过于看重它的适用范围以及内容构架这两个方面的因素，而没有充分地考虑到我国破产法的发展前景这个因素。
　　我国破产法正处在修订当中，将来的破产法势必将目前的二元立法融而为一，制定出统一的破产法典。但是这个破产法典应当使用何种名称呢？这看上去虽然没有深奥的理论问题和意识形态问题，但这却是一件值得认真讨论的重要之事。笔者认为，我国现在修订、将来出台的破产法典在名称的选择上无非有三种方案：一是仍然称“企业破产法”；二是称“破产、和解与重整法”；三是迳直称“破产法”。当然，前面都无疑应加上“中华人民共和国”这样的定语。对于以上三个名称，笔者倾向于采第三说，即将我国破产法律制度的表达形式命名为“中华人民共和国破产法”。其理由主要在于：第一，称“企业破产法”并不完全恰当。因为“企业破产法”是我国原来对国有企业法人破产而使用的规范性名称，在制定出融国有企业和非国有企业法人以及其他市场主体为一体的统一破产法典之后，如果依然使用原来仅仅针对国有企业破产而言的法律名称，则不仅有词不达意、内容与形式相脱节的问题，而且也容易致人误解，仿佛我国修订后的破产法还是针对国有企业法人似的。第二，我国破产法的主体适用范围应当扩大。适用范围扩大后的破产法除继续适用于企业法人外，还将涵盖诸如合伙企业、私营企业之类的非法人组织，甚至还将适用于一定范围内的公民个人。这样我国破产法便兼有“企业破产”和“自然人破产”两种形态。在这种情况下，如果破产法的名称还是用“企业破产法”来表达，那就不完全确切或精确了。第三，破产法的名称并不是非要表达其适用的主体范围不可。破产法究竟适用于何种主体范围，各国都有明文限定，这种限定有时显得极为复杂，尤其在适用和解制度与重整制度时更是如此。破产法适用主体上的复杂性和多样性并不可能完全在以简洁明了为特征的立法名称中表现出来。正因为如此，无论各国的破产法适用范围如何，它们表现出来的破产立法名称均是“破产法”三个字。即使在实行商人破产主义的国家，也没有特别注明它们的破产法是“商人破产法”。既然如此，我国的破产法缘何一定要标注“企业”这样的字样呢？最后，使用“破产、和解与重整法”这样的名称也无必要。因为现代意义上的破产法一般都是由清算、和解与重整这三大部分内容组合而成的，单纯以清算为内容的破产立法体例现在已不多见。现代破产法概念中不言而喻地包含了清算、和解与重整的内容，这在立法和理论上均已达成了共识[5]（P 6）。美国破产法就是一个典型的例证，它也是由清算、和解与重整这三大内容结合而成的，但是它的名称依然是“破产法”，而不是列举式的连续性名称“破产、和解与重整法”。尤其是，不能为了突出重整制度的重要性而单纯使用“破产与重整法”或“企业破产与重整法”这样的名称。因为在清算、和解与重整这三大破产法律制度中，不能简单地论它们何者最重要，何者相对不重要，事实上，它们各有机能，互相虽有联系但不能相互替代。实际上，与重整制度的适用率相比较，破产清算与破产和解的适用率要高出许多。此外，单纯地突出重整制度，在立法导向上也不尽合理。

　　由上可见，我国破产法在概念名称的选择上应当抛开其适用范围和调整内容的考虑，而从破产法名称的简洁明了以及发展前景出发，直接使用“中华人民共和国破产法”这个名称。

　　三、 我国破产立法的体例结构
　　破产立法的体例结构虽说是破产立法内容的形式安排问题，形式对内容具有能动作用，因而应当对它进行认真研究。除《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”外，我国现行的《企业破产法（试行）》是以“章”为单位、依破产程序的进展顺序为线索进行编排的，“章”下直接设“条”，计6章43条。这种立法体例在破产法条文较少、原则性较强的情况下是较为适宜的。但这种立法体例不应为将来修订统一破产法典所沿袭。因为破产法是一个综合性法律部门，它包括的内容，既有实体法方面的，也有程序法方面的；既有民事法律方面的，也有行政和刑事法律方面的。它所覆盖的范围，既有破产清算程序，也有破产和解与重整程序。可见，其内容是非常庞杂、丰富的，需要立法者对之做出科学、合理的安排。
　　笔者认为，我国破产立法应当将实体性问题和程序性问题区别开来加以规定，并同时区分一般性问题和特殊性问题。这样就有必要形成四编。“编”下设“章”，“章”下设“节”，“节”下设“条”。第一编为“一般规定”，其内容主要包括立法宗旨和基本原则、破产法的适用主体范围、破产案件的管辖、国际破产的法律效力、破产法与民事诉讼法之间的关系等等。第二编为“实体编”，其内容主要包括：第一章“破产财产”、第二章“破产债权”、第三章“财团债权”、第四章“破产对法律行为的影响”、第五章“撤销权”、第六章“取回权”、第七章“别除权”、第八章“抵销权”、第九章“破产免责”、第十章“破产犯罪和破产责任”和第十一章“破产复权”。第三编为“程序编”。其内容主要包括：第一章“破产清算程序”、第二章“破产和解程序”和第三章“破产重整程序”。第四编为“特别规定”，其内容主要包括：第一章“处理小额破产案件的特别规定”；第二章“关于处理国有企业破产案件的特别规定”；第三章“关于处理涉外破产案件的特别规定”。这样安排的好处是：第一，框架宏大，内容丰富。第二，一目了然，便于操作。通过对破产法立法体例的这种安排，不仅充分体现出了我国破产法是一般规定和特殊规定、实体规范和程序规范的有机结合的特征，而且还突出了我国破产程序是由清算程序、和解程序与重整程序这三大部分内容融合而成的特征，同时也显示其内容的庞杂性和系统性，避免了立法内容的重复。

　　四、 我国破产立法的主体适用范围

　　破产法的适用范围是破产立法首先需加明确和解决的问题。对此，无论在《企业破产法（试行）》的制定过程中还是在目前对破产法的修改中，始终都存在严重的意见分歧。主要有三种观点：一可称为“企业法人说”。依此说，我国的破产法只能以企业法人为适用的主体范围，只有企业法人才能被申请破产，成为破产主体。这种观点实际上就是维持破产法的现状，认为不必扩大破产法的适用范围。二可称为“所有企业说”。这种观点比起前一种观点来，意识到破产法不能仅仅局限于具有法人资格的企业组织，而应当适应现实需要，将不具有法人资格的民事、经济主体也纳入破产法的适用范围。依此种观点，不仅企业法人可以被宣告破产，而且诸如合伙企业、个人独资企业以及其他不具有企业法人资格的经济组织，也可以被申请破产。三可称为“所有主体说”。依此观点，我国应建立能够适用于所有民事主体、经济主体和商事主体的统一破产法典，也即在破产能力或破产资格上实行一般破产主义。依此观点，我国破产法的适用范围达到了法律所能允许的最大限度，不仅具有法人资格的组织，而且不具有法人资格的其他组织以及所有公民个人，均可成为破产的主体。笔者赞同第三种观点。原因如下：第一，采用一般破产主义是破产法律制度发展的基本规律和不可抗拒的国际趋势。商人破产主义是一种古老的立法原则，随着时间的推移，这种立法原则越来越不适应时代发展的需要。原来采用商人破产主义的少数国家，如意大利、法国等，现在已通过修订破产法，纷纷改而采用一般破产主义。可以说，采用一般破产主义已经成为世界上绝大多数国家采用的通例[6]（P 39）。处在这个时代背景的我国破产立法没有理由不顺应这个发展趋势。第二，选择一般破产主义是实行我国对外开放政策的必然结果。随着我国加入世界贸易组织，跨国破产以及涉外破产问题日益变得突出，如果我国依然恪守企业法人破产主义或者排斥个人成为破产主体的立法体例，则势必造成破产司法上的诸多冲突以及难以解决的难题。比如，如果我们不承认个人可以破产，那么，对外国个人在中国从事生产经营或其他民事活动能否被宣告破产，以及我国公民在外国被宣告破产后在中国将产生何种法律效果，则必然会造成处理上的僵局。第三，实行一般破产主义也是完善和健全我国市场经济法律体系的迫切需要。市场经济就其本质而言乃是法治经济，它的健康发展必然需要一个健全的法律体系与之相配合。在此法律体系的巨大网络中，破产法无疑是一个极为重要的组成部分。如果破产法仅仅适用于一定范围内的市场主体，那么，整个市场经济法律体系就不能说是健全的。这种法律体系上的残缺性势必影响市场经济机制的正常发育和运转。第四，实行一般破产主义也是实现平等原则和公平理念的需要。市场经济是对身份社会与等级、特权社会的一种否定，它天然地呼唤平等、公平、一视同仁等价值观念和社会理念。破产法对市场经济的各个主体便起着一种平等的保障和调节作用。任何市场经济的主体，无论它是否为法人组织，也无论它是否具有经营性质，只要它使用信用机制参与市场进行民事或经济活动，它就应当受到破产法的制约和保护。破产法是一柄双刃剑，它既对市场主体起着无情的淘汰作用，又对市场主体发挥着有力的保障功能。它既有清算的功能，又有免责的机能。破产法对债务人而言，是一种体现人道主义的公平救济法和债务豁免法；对债权人而言，破产法则是一种平等求偿的法律保证。第五，实行一般破产主义，也是弥补民事执行制度不足的需要。民事执行中较多地存在着“执行难”的现象。这个现象的成因当然是多方面的，但是有一个不可忽视的原因便是破产机制的缺乏。对企业法人而言，因支付不能而造成的“执行难”固然可以通过破产程序化而解之。但是，对公民个人因无力清偿到期债务而造成的“执行难”又如何化解呢？从理论上说，如果没有破产法可以适用，那就永远解决不了这种“执行难”现象。“执行难”现象的长期存在，一方面会导致市场秩序的凝滞，另一方面，又会致使所谓“父债子还”的传统习性沿袭下去。而这种习性在市场经济的条件和背景下，是极不利于市场主体的重新振作、东山再起的。此外，对于个人债务的强制执行，也会因为没有破产法的运用而导致债权人之间在清偿上的不公平。第六，实行一般破产主义，也是为了适应消费者破产的需要。对消费者的法律保护需要形成一个法律制度上的体系，破产法无疑是这个体系中的重要一环。因为，消费者参与民事活动也可能导致不能清偿到期债务的问题，例如消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况，如果运用民事诉讼制度和民事强制执行制度无法化解，则产生了运用破产机制予以彻底解决的必要。这对消费者是一个极其有力的保护。总之，实行一般破产主义，将所有的民事主体和经济主体均纳于破产法的调整范围之内，这既是实现民商事、经济法律主体和破产法律主体统一化的需要，又是实行同国际接轨、完善市场经济法律体系的需要。我们应当果断地确立一般破产主义，扩大破产法的适用范围。

共2页: 2

论文出处(作者):