论法院调解办案方式的完善及其重要地位的重构(2)

　　“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的“十六字方  针”，在强调了必须高度重视法院调解的同时，也指出了法院调解和判决是相辅相成的，不可对立和割裂。对此，《民事诉讼法》第一百二十八条也有明确的规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可在进行调解，调解不成的，应当及时判决。”

　　但是值得注意的一类问题是，对于判前调解和及时判决的关系，我们究竟应当如何理解和执行呢？

　　首先，提倡将拟处判决方案作为判前调解的最后方案和最后努力。虽然《规定》第八条规定了“ 当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考”，但是，笔者的问题是——判决前，能否将拟处的判决方案作为一种调解方案来征寻当事人的意见，并引导、劝戒当事人达成基本符合拟处判决方案的调解协议？如果这样做，能否避免强行调解的误会？是否泄露了审判秘密？笔者倾向于可以将拟处判决方案，作为判前调解的最后方案和最后努力。因为这样做有利于贯彻法院调解的合法原则，有效防止“以判压调”、“以劝压调”、“以拖压调”、“以诱压调”等问题，使两种方案均符合法治原则。

　　其次，及时判决是公正与效率的内在要求。要正确处理好依法调解与及时判决的关系，不能片面追求调解结案率，过分夸大调解的好处，忽视判决的作用。对那些坚持不愿调解或做了认真细致的调解工作后仍不能达成协议的案件，审判人员就决不能久拖不决或久调不决。而应当依法及时判决。这不仅是公正与效率的内在要求，也是严肃法纪，维护法律法规的和人民法院权威的必然结果。

　　七、高度重视民事调解书的文书质量——简洁规范与文质并重

　　现行民事调解书普遍简单、粗略的倾向应当遏制。加强说理性是当前裁判文书改革的主题。因此，对于案情简单、协议顺利的，理由可简写或略写。但对于案情比较重大、疑难的，则应当明辨当事人的是非曲直，这样有利于分清是非，明确责任，让过错方、侵权方或违约方受到教育，得到警示。

　　当然，还有一些观点认为，民事调解书应当载明收案、结案等审理过程的情况，以增强审判人员的审限意识，防止久调不决；民事调解书应当注明适用的实体法和程序法，从增强当事人的法律意识，防止违法调解。这些观点都是很有价值的。

　　八、建议取消不制作调解书的法律规定——“休眠”规定与文书功能

　　《民事诉讼法》第九十条规定：“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够及时履行的案件；（四）其他不必要制作调解的案件。对于不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章，即具有法律效力”。

　　笔者认为，这种规定应当取消,主要原因如下：首先，在审判实践中适用这种规定的案件比较少，上述法条几乎就是“休眠”法条；第二，即使存在这样的案件，因为不制作调解书，所以既不利于当事人明确纠纷的责任和协议的内容等问题，也不利于当事人感受法律的严肃性和审判的公正性；第三，该条关于协议生效条件的规定，也违背了接下来将要谈到的问题——与相关法理和法条不符。

　　九、严格区分民事调解协议和民事调解书——修正对民事调解书的反悔权和拒签权

　　《民事诉讼法》和《适用意见》的有关规定，把当事人的民事调解协议和人民法院的民事调解书相互混淆，并赋予当事人享有对其民事调解协议在民事调解书送达前的反悔权和送达时的拒签权。这些规定都是不科学的。

　　正因为这种疏漏，审判实践中对调解书先签后收或未收先签的做法，才会比较普遍而且屡禁不止。

　　民事调解协议是指在诉讼过程中，在人民法院审判组织的主持下，双方当事人通过自愿平等、互谅互让的协商，就其争议的民事权益纠纷所达成的一种协议。《民事诉讼法》第九十条第二款把民事调解协议分为两种，即需要和不需要制作调解书的协议。

　　从静态上讲，民事调解协议作为一种协议，只要它不具有《中华人民共和国民法通则》第五十八条或《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，即只要它的主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，它在符合该协议生效条件时即具有法律效力（当然依照《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手段生效的，依照其规定），至于该协议是否被记入笔录、审判人员或书记员是否签字或盖章等等，都不应是其生效要件，而且当事人也不得反悔即擅自变更或者解除该协议。

　　从动态上讲，民事调解协议的达成，作为一种民事法律行为，根据《民法通则》第五十七条的规定，从协议达成时起具有法律约束力。当事人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。因此，《民事诉讼法》第九十一条“调解未达成协议，或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”中规定的反悔权，实际上否定了民事调解协议的民事合同法律效力，否定了民事调解协议达成行为的民事法律行为的性质和效力，违背了民法（合同法）的基本理论和诚实信用的帝王原则，应当尽快取消或修正。

　　民事调解书是人民法院的一种裁判文书，是人民法院对当事人的民事调解协议合法性的审查和程序性的确认。与其他民事裁判文书类似，它的生效日期应当可以采用签发日期的第二日或者送达日期的第二日，它的送达方式也应当可以采取留置送达等方式。因此，《民事诉讼法》第八十九条第三款“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，《适用意见》第八十四条“调解书应当直接送达当事人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可以由指定的代收人签收”，第九十六条“调解书不能当庭送达双方当事人的，应当以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期”，和第九十六条“当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人”中规定的民事调解书的生效日期、送达方式和拒签权，都应当尽快修正。

　　总之，法院调解是根植于中国传统法律文化的“一枝奇葩”，被认为是一种独具特色的“东方经验”。现代民（商）事审判工作应当既是法治工作，又是德治工作。民（商）事纠纷的解决，仅靠法律强制解决的仅是“个案”，是治标而非治本。一方面，我们应当正确地认识法院调解这种法律制度和法律文化，彻底地解决好人民法官“为谁执法、为谁服务、为谁掌权”的问题，牢固地树立司法为民的宗旨意识和息诉止纷的责任意识，不断地总结、规范、加强法院调解这种简便易行、通融灵活、成本低、对抗弱的纠纷解决方式，既要喻之以法，持之以据，又要晓之以理，动之以情，做好过细的思想教育工作：对可能调解结案的，就不要轻易下判，因为多一份责任感，就多一份对社会稳定所作的贡献；对确实不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行，克服“一旦上公堂，永远为仇人”的尴尬，防止“判了案，结了怨”的现象，消除社会不安定因素，和谐当事人的贸易伙伴关系，和睦当事人的邻里同事等人际关系，实现其他社会调解和法院判决都不具有的特殊社会价值，实现法律效果和社会效果的有机结合。另一方面，我们应当勇于反思对法院调解的种种质疑，修正现行法院调解制度的疏漏，探索法院调解在审判程序中单独程序化的可行性[注：已于2003年12月1日起施行的《最高人民法院关于适用简易程序民事案件的若干规定》第十四条，已为婚姻家庭纠纷、合伙协议纠纷等六大类民事案件设置了调解前置程序（或称先行调解程序）]，探讨是否应当尽快制定一套较为全面和完整的关于法院调解的司法解释，探索法院调解与社会调解的衔接机制。

　　注释：

　　①徐佐著：《质疑法院调解制度》，载《四川法制报》2002年11月19日第三版。

　　②倪寿明著：《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》，载《人民法院报》2006年7月16日第1版。

　　③张国香著：《孙笑侠教授关于法官思维特征的访谈》，载《人民法院报》2002年4月15日“法治时代”第一版。

　　④杨和钰主编：《中国法制史》，四川人民出版社1990年11月第一版，

　　第400-401页。

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