关于债权与物权及合同无效与撤销权的关系(1)(2)
2016-03-03 01:06
导读：第二，原告可以基于被告与第三人之间的转让行为已经构成恶意串通损害第三人利益的行为，从而可以请求法院宣告该行为无效。合同法第52条第2款规定：
第二，原告可以基于被告与第三人之间的转让行为已经构成恶意串通损害第三人利益的行为，从而可以请求法院宣告该行为无效。合同法第52条第2款规定：“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”无效，由于在本案中，被告张某将价值150万元以上的房屋仅以120万元出售给陈某，并将所获得的价款用于他处，双方具有而已串通的行为，且实施该行为造成了对原告的损害，因此，原告有权宣告该合同无效。
那么被告与第三人的合同行为能否同时符合撤销和无效的构成要件，是否可以发生双重的法律效果呢？换句话说，原告能否对一个无效的合同行使撤销权？对于相类似的案件，许多学者认为，应为无效的行为，且是当然无效的行为，债权人只须主张无效而不能行使撤销权。史尚宽先生认为，债务人之行为自始无效或嗣后失其效力时，债权人无行使撤销权之余地。无效之行为不得为撤销之标的，盖无效之行为无撤销之必要。2债权人欲保全其债权，应先主张债务人和受益人通谋而为之虚伪意思表示无效，然后依债权人代位权，请求受益人返还债务人之财产。对于这个问题，德国民法上素有所谓的“双重效果学说”之争。“无效行为可撤销”起源于由Theodor Kipp在其发表于Martitz纪念文集上一篇有名的论文中提出的“法律上双重效果”（Doppelwirkungen im Recht）理论。其基本认识是：基于一个特定原因事实所生的法律效果，并不妨害基于另一个原因事实所生的效果。他认为，必须对法律效果所具有的规范意义有透彻的认识，始能保障其合理的结果，并符合一个真正的以正确前提作为出发点的法律思维逻辑。并举几个典型案例证明无效行为之撤销具有实益。继而提出，法律效果属于规范世界，旨在合理规范社会共同生活，不能以物质世界的观点视之。在规范世界里，法律为达到其妥适的规范目的，对于先后发生的不同社会生活事实赋予同一的法律效果，实不足惊奇。3受该学说的影响，也有学者认为，当事人之间恶意通谋，损害债权人的利益，债权人不仅可以主张无效，而且也可以行使撤销权，而请求撤销该恶意通谋行为。4
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我认为，在中国的法律体系下承认“无效行为可撤销”并不妥当。第一，所谓无效，是指法律行为当然无效、自始无效、绝对无效、永久无效，因此不存在得否撤销的问题，否则会导致逻辑上混乱。第二，两者法律效果基本相同，都使合同法律效力消灭，殊无并存的必要。第三，无效的合同一般都具有违法性，不存在可履行性，如果承认“无效行为可撤销”，当事人如果不行使撤销权，岂非意味着该无效合同对当事人有拘束力，该违法合同可以履行？第四，合同无效为绝对无效，我国法律不存在相对无效制度，因此任何人都得以主张该合同无效，即使债权人没有行使撤销权，法院也应当依职权进行审查，主动宣告该合同无效。这样，对于无效合同的撤销权实质上没有意义，反而会导致法律体系构建和法条适用上的混乱。
虽然法律上不允许对无效行为的撤销，但在事实上并不排除当事人以何种诉由向法院起诉的选择余地。我认为，当事人对二者的选择实际上只是一个举证问题。如果债权人确有足够的证据证明债务人与第三人之间恶意通谋损害债权人利益，则依据合同法第52条“恶意串通，损害国家利益、集体或者第三人利益”的规定请求确认该行为无效。一旦法院宣告该行为无效以后债权人再不能够根据保全制度的规定行使撤销权，因为一旦被宣告无效，也没有必要撤销该行为。如果因为证据不足而不能被判定为无效，则债权人也可以再行使撤销权，以使自己的债权得到更充分的保护。
三、关于无效的请求和撤销权的行使
在本案中，针对张某将价值一百五十万元以上的房屋仅以一百二十万元出售给陈某的行为，原告李某究竟是应当基于合同法第52条的规定请求宣告合同无效还是应当根据合同法第74条的规定行使撤销权？这就面临着一个法律上的选择问题。从实践来看，债权人要以债务人与第三人恶意通谋损害其利益为由而主张无效，通常会在举证方面遇到很大的障碍。因为恶意串通的构成要件比撤销权更加严格，恶意串通中的恶意为意思主义的恶意，指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的。恶意串通中的串通，传统民法称之为“通谋”，即双方故意的意思与表示不一致。表意人与相对人通谋，而为虚伪之意思表示者，谓之虚伪表示。5恶意串通，即以损害他人利益为目的而双方通谋、相互勾结作出的意思表示。原告不仅必须证明被告与第三人之间主观上都具有加害债权人的故意，而且要证明双方客观上必须有相互勾结和串通的行为，也就是说，债权人不仅要证明双方主观上都具有加害债权人的意图，而且要证明双方客观上必须做出了相互勾结和串通的行为，这种举证当然对处于合同关系外部的原告来说是十分艰难的。在司法实践中，以恶意串通而被宣告无效的案件很少，其原因主要即在于此。
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不过，债权人虽然因举证困难不能请求宣告合同无效，但可以根据债的保全制度行使撤销权。由于这种低价转让财产的行为已经使债务人没有足够的责任财产以清偿对债权人的债务，所以债权已经受到损害。
因为在上述案例中债务人以明显不合理的低价处理其财产，且将所获得的价款用于他处，显然张某出卖房屋的目的在于逃避债务，这表明债务人主观上具有损害债权人的意图。从合同法第74条的规定内容来看，实际上只是要求债权人应当证明债务人在从事低价转让行为时，明知转让的价格属于明显不合理的低价，且客观上有害债权，至于债务人主观上是否具有损害债权的恶意，则不必要举证，即推定了出卖人以明显低价出卖的行为具有恶意，实行举证责任倒置，出卖人必须证明低价出卖行为系出于重大误解、显失公平等其他原因，反证自己主观上没有恶意，从而极大地减轻了债权人对债务人恶意的举证负担。
至于受让人的恶意，合同法规定，“受让人知道该情形”，此处恶意系指观念主义的恶意，与恶意串通中的意思主义的恶意不同，指明知某种情形的存在，侧重于行为人对事实的认知。关于受让人明知的范围，关于受让人恶意的内容，学术界有两种不同的观点：一种观点认为受让人只需要知道债务人是以明显不合理的低价转让，便构成恶意；另一种观点认为，受让人不仅要知道债务人以明显不合理的低价转让，而且要知道此种行为对债权人造成损害，才构成恶意。我认为，要求债权人举证证明受让人在取得一定财产或获取一定的财产利益时，已经知道债务人所实施的处分财产的行为有害于债权人的债权，甚至有害于某一个特定的债权人的债权，这对债权人来说是十分困难的，甚至可以说债权人根本不可能对此举证。因为债权本身具有非公开性，债权不可能公示出来，让他人知道。对第三人来说，一般是不可能知道债权人和债务人之间的债权关系以及债权的内容的。但这并不意味着债权人就不可能举证证明受益人具有恶意。问题的关键在于如何确定受益人恶意的内容。依据合同法第74条，受让人的恶意不应当包括已经明知债务人以明显不合理的低价转让，对债权人造成损害。只要债权人能够举证证明受让人知道债务人的转让行为是以明显不合理的低价转让，便可以认为受让人与债务人实施一定的民事行为时具有恶意。因为这种明显低价转让的行为，本身是一种非正常的交易，受让人作为合理的经济人，在此情况下应当知道在这种非正常的交易中，必然会减少债务人的责任财产。而受让人在此情况下仍然与债务人发生交易。则表明其主观上具有恶意。至于受让人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，在确定受让人的恶意时不必考虑。
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在讨论受让人的恶意时应当注意以下问题：第一，受让人的恶意首先包括受让人知道转让的财产是低价转让的。对“明显不合理的低价”的判断，应当根据当时当地市场的价格来判断，明显不合理意味着转让的价格与市场价格相比较差距较大，任何一个合理的商人在此情况下都会认为该价格过低，据此将有合理的理由认为这种交易不是一种正当的交易。如果转让的价格与市场价格相差不大，则不能认为属于“明显的不合理的低价转让”。第二，受让人应当知道基于债务人的交易行为将会减少债务人的责任财产，损害债务人的债权人的利益。但债权人没有必要举证证明受让人知道债务人负有何种债务以及对谁负有债务。
总体上来说，我认为在对合同保存的撤销权或基于恶意串通而请求合同无效之间做出选择，则从举证角度考虑显然原告李某应该选择合同的撤销权，因为行使该项权利在举证上是十分有利的，如果不能够行使撤销权，在考虑使用请求合同无效。还需要指出的是，行使撤销权对原告更为有利之处在于，一旦原告张某与被告陈某之间的合同被撤销。在该行为被撤销以后，法院可以判令陈某应当将该房屋交付给原告李某。6而在原告李某主张合同无效的情况下，即使法院确认该行为无效，也只能在第三人之间相互产生返还原物、恢复原状的义务。也就是说，应当由第三人陈某向被告张某返还房屋，而不能由第三人陈某直接向原告作出返还。从这一点来看，行使撤销权比宣告合同无效对原告李某更有利。
注释：
1 孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1995年版，第108页。
2 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第484页。
3 参见Kipp， Vber Doppelwirkwnger im Recht, insbesonder über die konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit：Festchrift Martift Martitz（1911）S.211ff转引自王泽鉴著：《法学上之发现》载于《民法学说与判例研究(四)》，中国政法大学出版社，1998年版，第15—17页。
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4 胜本正晃：《债权总论》，第341页，转引自吴博文：“合同法中表见代理与债的保全制度研究”，中国政法大学法律研究所博士论文，第178页。
5 梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第109页。
6 债权人撤销权的性质，有请求权说、形成权说与折衷说，以折衷说为通说，即承认撤销权具有否认债务人与第三人之间的法律行为及取回债务人财产的效力。参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第476—478页。
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