浅析计算机软件的著作权与专利权冲突(1)(2)

　　伴随着经济的发展，社会生活中的各个主体都在追求各自的利益最大化，在追求各自利益的过程中就不可避免的产生一些冲突。计算机软件的专利权不仅是一种权利，也是一种竞争性资源，可以带来丰厚的收益。具有较高新颖性的软件专利，其所代表的技术方案往往是解决某一类问题的捷径，因此可以获得持续而稳定的市场优势。其它软件开发商在利益的驱动下利用已有的软件专利开发软件来获得经济效益，这种状态下的冲突实际上是一种专利侵权。

　　（三）专利权具有垄断性

　　专利权是一种对世权，即专利权人为权利主体，其它人为义务主体，专利权也是一种独占性、垄断性的权利，即发明创造一旦被授予专利权，除法律另有规定外，其他任何单位和个人不得以生产经营为目的擅自实施该专利，否则就会构成侵权。由于专利保护的是发明创造，某一项发明创造具有普遍适用性。专利权的这种特性也激励开发者不断的创新不断的申请专利来获取高额的回报。著作权仅是针对某一特定作品，专利权的垄断就有可能造成软件的专利保护与著作权保护的冲突。

　　（四）计算机软件的著作权保护和专利权保护的取得程序不同

　　计算机软件的著作权保护只需向国家版权局提出申请，填写有关资料，符合条件即予以著作权保护。而软件专利权的取得则相对复杂一些，需要向国家知识产权局申请，并且根据我国《专利法》的规定，发明专利申请的审查与授予程序包括：受理、初审、公布、实审以及授权五个阶段。我国授予专利权实质性条件主要是指新颖性创造性和实用性三项条件，也是专利审查的主要内容，只有符合这些条件才能授予专利。由于著作权和专利权是向不同的机关申请，不同的机关审查而且著作权登记还不进行实质审查，这就难免在两种权利间造成冲突。

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　　四、协调计算机软件著作权与专利权冲突的几点建议

　　（一）尊重在先权原则

　　尊重在先权利原则是解决知识产权权利冲突一项基本原则。尊重在先权利是指后权利的设立与行使不得侵犯他人此前已经存在并已经受法律保护的权利。此种原则在我国的外观设计专利中有所体现。外观设计专利不需要实质审查，为了避免外观设计与著作权等权利的冲突，专利法为此专门作出了规定。“专利法第二十三条规定外观设计专利权不得与他人在先取得的合法权利相冲突，该规定体现了这样一种思路，即为了避免因专利冲突而产生纠纷，应当杜绝导致冲突的在后权利产生，即使产生了，也应将其取消掉。”⑦

　　非法存在于他人合法权利之上的民事权利都是有瑕疵的民事权利。在先权只是一个相对概念，是针对某个权利而言。后权利想要成为一项独立完整而又无瑕疵的民事权利，从形式到内容都要合法，不能和在先权利相冲突。

　　（二）完善我国的软件著作权登记制度

　　软件的著作权登记不需要实质审查，我国的《计算机软件著作权登记办法》中只要求在审查中提交的材料要符合要求、软件不存在权属争议等规定。这些规定给著作权和专利权的冲突提供了可能性。笔者认为应当在软件著作权登记管理条例中增加著作权不能与他人在先取得的合法权利相冲突的规定。“软件著作权的登记根据最终的司法判决可以被撤消；如果已经确认申请登记中提供的主要信息是不真实的，也可以被撤消。”⑧与其当冲突、纠纷发生时根据司法判决撤消著作权登记，不如在立法中做出不得与在先权利冲突的规定，在登记时对相关的项目进行审查，可以有效地避免冲突的发生。

　　（三）积极立法对计算机软件的反向工程进行限制

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    前面已经介绍过计算机程序反向工程的含义，如果不对反向工程进行限制，当计算机软件的开发者只申请了著作权登记，他人可以通过反向工程获取软件的核心思想再来申请专利，造成两种权利的冲突。目前一些软件开发商对软件的专利申请意识还不强，容易被他人通过反向工程钻空子。虽然学术界对于反向工程的合法性以及合理使用的问题有了比较一致的看法，“通过反向工程获得的信息不得用于独立创作程序，取得互补性以外的目的，或给予他人、或用于开发复制以及市场推广与该程序具有实质性相似之表达的程序、或为任何侵犯版权的行为。”⑨但仍需要立法的支持在社会生活中对软件的反向工程加以限制。

　　（四）通过《专利法》及其相关立法的协调适用来控制专利权的滥用

　　专利权的滥用，专利权的垄断属于不正当竞争。专利权是一种排它的独占权，如果不正确行使这种垄断权，则会造成智力成果传播的障碍，使智力资源不能合理分配，阻碍社会的发展。我国《专利法》第51条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或实用新型专利权人实施其专利，而未能在合理时间内获得这种许可时，专利局根据单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的许可。”第52条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局给予实施发明专利或者实用新型专利的许可。”我国在遇到专利权滥用导致的专利权与著作权的冲突的时候应当积极申请强制许可，寻求《专利法》的保护。软件的开发者除了寻求《专利法》的保护之外，还应积极申请软件专利，技术就是生命，要用技术来武装自己。我国还应当积极完善反不正竞争法、反垄断法及其它相关法律法规来保障开发者的权益，促进社会发展。美国欧洲和日本为了维护正常的市场秩序都建立了一整套完整的竞争法体系。“尽管不同国家有关法律的名称有所不同，系统运作方式也有所不同，但是其基本属性和宗旨是相似的，就是防止和制止妨碍自由竞争，损害开放市场的行为。”⑩

（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）

　　注释：

　　①尹新天 姜丹明：“关于专利法第二十三条的修改”，载《知识产权》2001年第3期。

　　②郭庆存编著：《知识产权法》，上海人民出版社2002年4月版，第223页。

　　③郭庆存编著：《知识产权法》，上海人民出版社2002年4月版，第225页。

　　④寿步张慧李健主编：《信息时代知识产权教程》，高等教育出版社2003年8月版，第82页。

　　⑤ 日富田彻男著：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆2000年版，第176页。

　　⑥王者：《IBM调整战略向开源社区贡献500个软件专利》。

　　⑦同②。

　　⑧郭庆存编著：《知识产权法》，上海人民出版社2002年4月版，第233页。

　　⑨吴汉东、胡开忠等著：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年10月版，第429页。

　　⑩尹新天著：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年4月版，第568页。

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