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论寻衅滋事罪的若干理论(1)(2)

2016-03-04 01:03   （二）寻衅滋事行为认定一般规则
    寻衅滋事行为，关键在于对“随意”的认定。寻衅滋事行为人主观方面的是我们认定的关键。笔者认为，认定主观随意的一般规则是“替换”，包括两方面的含义。
    1、寻衅滋事行为人的替换
    还以随意殴打他人为例。如果在殴打行为当时当地的情景下，把殴打者换成另外一个正常的一般社会人，仍会或者可能会实施殴打行为，说明行为人的殴打行为并不是“无缘无故”的“随意”行为，那么殴打行为也不是寻衅滋事行为，不构成寻衅滋事罪。一般情况下，以寻衅滋事行为人的替换规则就可以判断出行为人是否主观随意，是否寻衅滋事。
2、寻衅滋事行为对象的替换
    既然说寻衅滋事行为对象具有偶然性与随机性，那么寻衅滋事行为对象必然是可以替换的。以随意殴打他人为例，如果殴打者是出于寻衅滋事的流氓动机与目的，那么用另外一个人来替换被害的行为对象，殴打者并不会收手、停止殴打，就可以说明行为人的殴打行为主观上是一种“寻求刺激”“耍威风”的流氓动机与目的。反之，则说明行为人的对象不是随意的，行为人的主观方面不具有随意性，行为人的殴打行为不是“随意”行为，不为寻衅滋事。[3]
    寻衅滋事行为自由同时具备这两个“替换规则”，才能说明行为人主观上的随意与寻衅滋事，但是一般情况下只需使用寻衅滋事行为人的替换即可，但是在特定的情况下，行为对象对行为人有特殊作用时，才需要使用寻衅滋事行为对象的替换规则。
   （三）情节恶劣与情节严重研究
    构成寻衅滋事罪的寻衅滋事行为要达到情节恶劣与情节严重。
    1、情节恶劣、情节严重 （转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
如何理解“情节恶劣”对此，刑法没有明文规定，也没有相关的司法解释。这要从通常的情节严重或恶劣的几个因素去考虑：⑴手段；⑵次数；⑶人数；⑷规模；⑸结果；⑹发生时间、地点；⑺被害人情况；⑻动机卑劣程度；⑼行为人一贯表现；⑽行为人对行为过程中出现的伴随情况的处置等。根据这些因素，笔者认为，“情节恶劣”应有以下几要素：⑴手段残忍的；⑵使用凶器；⑶多次随意殴打他人的；⑷因随意打人，追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，在公共场所起哄闹事，受过治安处罚一次，再次犯前面所列事项的；⑸一次殴打多人的；⑹殴打弱势群体的；⑺殴打人致轻伤的；⑻殴打人致被殴人自杀的；⑼打人取乐，有侮辱情节的；⑽造成社会秩序混乱，群众心理严重不安等恶劣影响的，或在群众性聚会期间殴人，或在公共场所殴打人造成公共秩序严重混乱的等。
    2、暴力手段寻衅滋事致人重伤、死亡的
寻衅滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以看出，寻衅滋事罪在立法者看来并不是一个危害极其严重的罪行。殴打行为、强拿硬要行为拦截辱骂行为、起哄闹事等行为都不应该导致重结果，如殴打不能致重伤或死亡、强拿硬要不能数额巨大等。“显然，从罪刑相适应的角度来看，寻衅滋事罪的法定刑决定了它在客观方面不能造成重伤、死亡的危害结果”[9]但是实践中会发生寻衅滋事的暴力手段致重伤或死亡、强拿硬要也可能数额巨大。立法又没有如聚众斗殴罪一样以条文的形式明确规定发生重结果时按其他有关罪名处理，于是这种情况下如何认识与处理就产生了争议。
 通说的观点是随意殴打他人应以轻伤害为限，如果殴打成重伤害或致人死亡的，则要另依故意伤害罪或故意杀人罪处理。通说主要依据是：首先，最高人民法院、最高人民检察院在1984年11月2日发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“在流氓犯罪活动中，携带并使用凶器造成重伤、死亡后果的，应与伤害罪、杀人罪并罚”作为寻衅滋事罪的前罪，流氓罪尚且不能包括重伤害与死亡结果，寻衅滋事罪更不能包括；其次，本罪法定刑最高只有五年有期徒刑，这显然不足以与重伤害和死亡的结果相适应；再次，比本罪法定刑更高的聚众斗殴罪明文规定不能包括重结果，本罪自然也不能包括。[10]然而对于为什么这样，有不同的观点。
第一、限制解释说。这种观点认为，对于“殴打”应该作限制解释，只有轻伤以下的伤害行为才是“殴打”。对于轻伤以上的行为则是“伤害”“杀害”行为不再是“殴打”行为。[11]
第二、转化犯。“在聚众斗殴致人重伤、死亡的情况下，行为人的行为侵犯公民人身权利的严重程度大大超过了其对公共秩序的侵犯，也即随着聚众斗殴行为在危害结果的严重程度上的变化，使其所侵害的犯罪客体由公共秩序转化为公民的人身权利，所以这时的聚众斗殴罪也就转化成为故意伤害罪或故意杀人罪”。 [12]不同的是聚众斗殴致人重伤、死亡是法定转化犯，而寻衅滋事致人重伤、死亡的则是事实转化犯。

第三、竞合说。该说主张，在此情况下成立寻衅滋事罪与有关罪的竞合，按竞合犯的处断原则，在出现重结果时应以量刑更重的其它有关罪而不是本罪论处。该说内部具体又分为两种观点：一是法条竞合说，认为在本罪与他罪间是法条竞合关系，依特别法优于一般法以及重法优于轻法的原则定罪量刑；二是想象竞合说，认为在本罪与他罪间是想象竞合关系，依从一重处断原则量刑。
第四、牵连犯说。“即在出现重结果的场合构成本罪与他罪的牵连关系，按从一重处断的原则，对行为人当然依量刑更重的他罪来处理”[13]。
第五、数罪并罚说。即认为在发生重结果的情况下，构成本罪与他罪的数罪,应依刑法有关条文进行数罪并罚，两高司法解释对流氓犯罪活动中携带并使用凶器致人重伤、死亡的情况就采取并罚说的立场。
笔者认为，应采纳想象竞合说。限制解释说，将同一性质的行为，人为的予以区别，难免牵强附会，其实还是以结果定罪的结果归责。转化犯说不具有理论的说服性，犯罪客体本身就是难以十分确定的，在出现转化，更是难以证明，难以让人信服。殴打行为只是一个行为，所以牵连犯说与数罪并罚说不能成立。殴打致人重伤、死亡的是一行为触犯数罪名，且并不是法条本身的错综复杂，故意伤害罪与故意杀人罪的犯罪构成与寻衅滋事罪的犯罪构成不具有包容性，所以笔者认为应该是想象竞合说。对于寻衅滋事罪与故意杀人罪、故意伤害罪的处断应该是“从一重罪处断”[14]。 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
随意殴打他人，出现重伤、死亡的不同情况及其处理：(1)故意将他人殴打成重伤害或殴打致死的应分别构成按故意伤害罪、故意杀人罪（并不是想象竞合，而是直接构成故意伤害罪、故意杀人罪）；(2)由于过失导致殴打重结果发生的,成立寻衅滋事罪与过失致人重伤或过失致人死亡罪的想象竞合犯,从一重处断，按过失致人重伤或过失致人死亡罪定罪处罚；(3)如果是因为意外事件而导致重结果发生的,由于行为不能预见、不能避免该结果发生，不应影响对行为人行为的定罪，并且也不能作为影响量刑的情节，仅以寻衅滋事罪论处即可(4)由于其它原因而使被害人伤亡的，可作为量刑时的情节加以考虑，如被害人被殴打后自杀、自残的行为等。
三、本罪不能废止
由于理论界对此罪的争论、实务界认识的混乱，许多人建议废止本罪[15]，笔者认为，寻衅滋事罪的主要客体是正常的社会秩序，随意殴打他人，追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的寻衅滋事行为，“流氓动机与目的”的寻衅滋事罪的主观方面，使得本罪的犯罪构成还是具有独特性的，寻衅滋事罪还有存在的必要性与正当行。
废止论者认为废止后的寻衅滋事行为可以按照故意伤害罪、抢劫罪、侮辱罪和聚众扰乱公共场所秩序罪，情节轻微的按照《治安管理处罚法》来处罚[16]。笔者认为这样是不可取的，这是只重行为客观方面的“客观归罪”，破坏了我国刑法最基本的“主客观相统一原则”。
笔者认为，理论的争议只是说明了此罪的疑难，实务的混乱不能采取“废止法”一刀切。可以通过加强学习，发布司法解释来增强此罪的可操作性。
 
 
【注释】
参考文献

[1]参见1983年全国人大常委会秘书一长王汉斌“《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》等几个法律案的说明”。

[2] 寻衅滋事者“随意”的类型有两种类型：无事生非型与小题大作型，前者如情绪不好见人就打的行为，后者如因为被别人不小心踩了一脚就对别人拳打脚踢的行为，二者都属于“随意殴打他人”。对于前者显然是无缘无故，而对于后者则是缘与故是不能成立的，是不能被接受的。后者一般可以分为：①编造；②基于假想、猜忌；③荒唐，逻辑混乱，强盗逻辑；④社会生活中微不足道的小事，被行为人用作殴人借口； （科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
[3] 并不排除如果换成殴打行为人的母亲、妻子等特别亲近的人，或者特别尊重、特别害怕的人会阻却殴打行为人的流氓动机、目的。但这样的情况是犯罪未遂还是不够成犯罪，需要进一步的思考，无论是未遂还是不为犯罪，这样的行为不具有可罚性。

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[1] 周淮江：《当前检察机关办理寻衅滋事案件时遇到的四大问题》载《检察实践》总第2期
[2] 莫洪宪 王树茂：《刑法谦抑主义论纲》载《中国刑事法杂志》2004年第1期
[3] 康树华 张小虎主编：《犯罪学》，北京大学出版社2004年版，第91页
[4] 陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》载《法学杂志》2006年第1期
[5] 张凤阁主编：《新刑法理论与实务》，警官教育出版社1997年版，第434页
[6] 高铭暄 马克昌主编：《刑法学(下编)》，中国法制出版社1999年版，第961页
[7] 张智辉著：《我国刑法中的流氓罪》群众出版社1988年版，第47页
[8] 曹江轮：《试论流氓罪的认定》载《刑法学研究精品集锦》法律出版社2000年版，403页
[9] 冯英菊：《寻衅滋事罪实务问题研究》载陈兴良主编：《刑事法判解(第1卷)》，法律出版社1999年版,第288页
[10] 王作富主编：《刑法分则实务研究(下)》，中国方正出版社2001年版，第1287页
[11] 陈兴良 曲新久 顾永中著：《案例刑法教程》中国政法大学出版社1994年版，第414页
[12] 冯英菊：《寻衅滋事罪实务问题研究》载陈兴良主编：《刑事法判解(第1卷)》，法律出版社1999年版,第288页
[13] 曹江轮：《试论流氓罪的认定》载《刑法学研究精品集锦》法律出版社2000年版，403页
[14] 何荣功、黄 丽：《论想象竞合犯的处罚原则及其适用》载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2005年5月第三期 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
[15] 王良顺：《寻衅滋事罪废止论》载《法商研究》2005年第4期(总第108期)
[16] 王良顺：《寻衅滋事罪废止论》载《法商研究》2005年第4期(总第108期)

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