浅析先履行抗辩权(1)网(2)
2016-03-05 01:00
导读：除“实质履行”原则外,英国法还有一个可适用于所有合同的方法。其判断标准是,未被履行的合同条款是一个“条件”条款（ condition） ,或者是一个“担保
除“实质履行”原则外,英国法还有一个可适用于所有合同的方法。其判断标准是,未被履行的合同条款是一个“条件”条款（ condition） ,或者是一个“担保”条款（warranty） 。英国《1979 年货物买卖法》第11条第2款对条件和担保的区别作出了明确规定,即,买卖合同中的一项规定如果是一个条件条款,违反它可能会产生一项视为合同被抛弃的权利；或者,如果是一个担保条款,违反它可能产生一项损害赔偿请求权,但不能产生拒绝货物和把合同视为已被抛弃的权利。一项规定是条件条款还是担保条款,在每一个案件中取决于对合同的解释。一项规定虽然在合同中被称为担保条款,但也可能构成一个条件条款。但是,英国法院却发现条件和担保的区分太过于僵硬,以至于在所有案件中不能产生令人满意的结果。
英国学者认为,英国法的上述规定,与德国法相比,相当不精巧。一方面,因无诚实信用原则,一方当事人能拒绝履行的价值可大于对方未履行的债务；另一方面,因采取一个标准来判断当事人是否可拒绝履行与是否可终止合同（解除） ,相比于大陆法,英国法的做法可能会减损拒绝履行规则的适用性。因此,比较而言,德国法的诚实信用标准看起来更为灵活。[26]
美国法没有“条件条款”与“担保条款”的区分及规定,对于先履行抗辩,其法律思维及规则体系表现为如下特点:首先,美国法将合同区别为不可分合同（ entire contract）与可分合同（ divisible contract） ,前者是一个一次履行完毕的合同,后者是一个可分开或分期分批履行的合同。如果履行是可分的,先给付一方只是存在部分不履行的问题,后给付一方只能拒绝履行与未履行部分相当的债务。其次,即使先给付一方违约,如果后给付一方对先给付一方的违约放弃权利（waiver of a contract） ,后给付一方当事人不得行使拒绝履行抗辩权。如甲雇佣乙美化房屋,费用为2400元。当乙一周后完成工作后,甲对此并不满意。乙提出重做工作的一些部分,但甲说,他太反感,愿意接受现在的工作。当乙要求甲支付报酬时,甲说乙的工作不令人满意从而拒绝支付。此种情况下,甲通过接受工作放弃了对乙违约的权利。再次,可适用禁反悔（ estoppel）规则。不像放弃规则,禁反悔不考虑非违约方的积极行为,它强调违约方对非违约方行为的合理信赖。例如,假定在前述案件中,甲已经观察到了乙的工作,并仅在乙的工作完成之后才表明不满。乙确实违约了,甲知之却一言不发,乙信赖了甲的不主张自己权利的行为,其后,甲不得主张说乙违约了,并要求原有的合同权利。
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在美国法上,后给付一方并非对先给付方的任何违约行为均可拒绝履行,先给付一方当事人的违约必须相当严重。如何判断违约的严重性？ 对于提供服务的合同,美国同样适用“实质履行”规则,尤其是建筑合同。什么履行可构成实质性履行？ 美国判例认为这是一个事实问题,其确定取决于案件的实情。在实践中,当事人双方的具体状况对决定该问题起着至关重要的作用。另外,受害方的情况也相当重要。法院要考虑,受害方有理由从该交易中获得的利益有多少已经实现。要回答该问题,法院必须考察受害方签订合同的目的。法院经常说,如果完成的工程的缺陷是结构上的,建筑人便没有实质性地履行合同。此外,也考虑受害方通过金钱赔偿能够得到多大程度的补偿。受害方通过金钱赔偿可以获得补偿的程度越高,法院就越有可能认为,违约方已经实质性地履行了其合同义务。[27]
如果是雇佣合同,适用“轻微违约”的概念,即在雇员轻微违约时,雇主不得拒绝履行,即使雇员为完全履行。如果是买卖合同,适用“完美（无瑕疵）提供规则”（ the perfect tenderrule） 。《统一商法典》第2—601条规定了当货物不符合完美提供规则时的法律后果。根据该规定,如果卖方交货或提示交货在任何方面不符合合同,买方可以拒收全部货物,应首先适用第2 - 601条的规定,二是如买方根据第4601条行使了权利,买方享有纠正不当履行的权利,三是买方的拒绝履行权利可以合同加以排除。从上述各国或地区的立法、判例或学说来看,两大法系均强调应依据个案实际来判别应否允许后给付一方在先给付一方不完全履行时拒绝履行其债务。比较来看,大陆法侧重于依赖诚实信用原则灵活地判断后给付一方能否行使拒绝履行抗辩权,而英美法更多地注重个案判断,由此也导致法律规则的杂乱。因合同类型林林总总,当事人的履行状况也千差万异,通过诚实信用原则授予法官一种依据个案判断后给付一方是否可行使拒绝履行抗辩权的自由裁量权比较合理。 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
（二）《合同法》第六十七条规定的缺陷
《合同法》第六十七条的规定,沿袭了两大法系的思路,即,将先给付一方的违约细分为不履行和不合约定的履行。对于不符合约定的履行,《合同法》第六十七条第二句的规定与德国、我国台湾法的规定存在两点显著差别:一是以概括的“不符合约定的履行”的用语取代了“部分履行”的用语,二是未明确规定诚实信用原则可作为判断后给付一方拒绝履行是否合理的标准。因“不符合约定的履行”在外延上可包括部分履行、瑕疵履行等履行障碍情形,所以,该规定消除了德国、我国台湾地区民法中应如何解释“部分履行”的烦恼。
但是,相比于德国民法,第六十七条的规定制造了另外一个难题,即,根据第六十七条的规定,后给付一方的拒绝履行应与先给付一方的不符合约定的履行相适应。如何判断不符约定的履行与拒绝履行是否“相适应”？ 根据两大法系上述国家的相关立法例或判例,对第六十七条的规定大致可作如下两方面的分析:
1. 双方当事人的债务均为可分之债时,当先给付一方当事人部分履行时,后给付一方可拒绝其相应的债务履行。此时双方当事人的履行大体上可以计算、比较。这种情况仅仅适用于先给付一方不完全履行之场合,并且双方债务均为可分之债。其实,该情形并不普遍。
2. 对于瑕疵履行和有一方当事人的债务为不可分之债的场合。先给付一方瑕疵履行或不完全履行时,后给付一方在多大程度上可拒绝履行,并不存在明确的可予以计算的标准,英美法对此中的服务性合同确立了极具灵活性的“实质履行”原则,其他合同只能以交易习惯或一般法观念来把握。既然判断标准不可避免地求助于一般原则,何不像德国法那样,将诚实信用原则作为行使履行抗辩权的基础？ 以此而言,《合同法》第六十七条的规定不但未超越大陆法既有的成熟立法例,而且制造了更大麻烦。如何借助比较法的方法,将第六十七条规定应用于司法实践,是合同法学者必须作出回答的一种重要问题。
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（三）建议
从法适用的角度看,英美法类型化处理的判例经验值得借鉴。对于提供服务或工作的合同类型,因服务或工作在性质上难以分割履行,以“实质履行”原则作为认定行使履行抗辩权的基准比较合理。在判断先给付一方的履行是否构成实质履行时,美国法所采取的“依据个案判断”的做法,相比于英国法要灵活许多,也比较类似于大陆法诚实信用原则的具体适用状况。对于买卖合同,当先给付一方为瑕疵给付时,后给付一方可拒绝履行全部债务。孙森焱先生认为,因后给付一方可根据瑕疵担保责任保护自己的权益,因而否认后给付一方可拒绝全部履行。本文不赞成该观点。法律设置拒绝履行抗辩制度的目的,在于让合同当事人以自助（self- help）方式,及时、便捷地保护自己的权利,以达诉讼经济的目的。[28]但是,上述规则也有例外,即: （1）对于分期分批的合同,应根据法律的特别规定来处理；（2）当先给付一方履行有瑕疵时,如果在后给付一方当事人的对待给付义务到期前,先给付一方可加以补正。互易、承揽合同同样可适用上述规则。为克服第六十七条规定的严格、僵化,《合同法》第六十条规定的“诚信履行原则”可配合第六十七条予以适用,未来编纂民法典时,应借鉴德国民法的规定,将诚实信用原则明确规定为先履行抗辩权的适用原则。
三、先履行抗辩权与相关规则的联用
先履行抗辩权,在效力上,赋予了后给付一方一种中止履行权。该权利在性质上具有消极防御的特点,在作用上具有迫使对方积极履行债务的功用,在效力上只是使对方权利的效力向后延伸,并不导致对方当事人债务的消灭。除此之外,先履行抗辩权在行使后果上还有两个问题值得指出。
1. 行使中止权所产生的事实状态具有暂时性。因中止权的效力只能导致后给付一方的债务向后延展,因此,行使中止权的初始效果是,双方当事人的合同关系将持续存在。当事人债务关系的持续状态不是毫无期限地存在,其最终会向两个方向发展:一是迫于后给付一方行使中止权的压力,先给付一方履行了债务,后给付一方也同时履行了自己的债务,合同关系因而消灭； 二是先给付一方的违约构成“根本违约”时,后给付一方可根据《合同法》第九十四条的规定解除合同。必须注意的是,在后给付一方行使中止权的压力下,先给付一方如同意履行自己的债务,因后给付一方的债务也已过清偿期,双方当事人原则上应同时履行各自债务,因此,行使先履行抗辩权会导致同时履行抗辩权之适用。
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） 不过,此情况下的同时履行抗辩权,并不完全相同于应同时履行债务条件下行使的同时履行抗辩权,因为,先给付一方对后给付一方负有迟延履行责任。为保全后给付一方的利益,先给付一方在履行自己所负原有债务之同时,应一并履行迟延赔偿责任；否则,后给付一方可中止自己债务的履行。
2. 中止权是一种法定权利,行使中止权,具有阻却违法的效果；因此,对后给付一方而言,行使中止权即使致使其所负债务超过了原定履行期限,该逾期在性质上并不属于迟延履行,当然无所谓“双方违约”之问题。
应提出的一个问题是,在后给付一方行使先履行抗辩权期间,如发生不可抗力致使当事人一方或双方全部或部分丧失债务履行能力时,当事人间的合同关系应如何处理？ 根据《合同法》第一百一十七条的规定,对此问题可分如下两方面来考虑:
（1）先给付一方因不可抗力部分或全部不能履行义务的,因该不可抗力发生于当事人迟延履行之后,先给付一方不能以不可抗力免除责任。
（2）后给付一方因不可抗力部分或全部不能履行义务的,因该不可抗力发生于当事人行使正当权利期间,后给付一方可以不可抗力免除部分或全部给付义务。后给付一方的给付义务部分或全部被免除的,先履行方所负给付义务,可在同等范围内被免除；但无论如何,先给付一方应负的迟延履行责任不得免除。
注释:
[1] 《合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”关于该条文的规范名称,学者间至今仍未达成共识,有人将其概括为“先履行抗辩权”,有人将其命名为“后履行债务抗辩权”。抗辩权本质上是一方当事人对他方当事人之权利请求的一种对抗,该对抗一般源于对方权利请求的非正当性；基于此,突出他方当事人行为的特点是民法中各类型抗辩权命名的主要思路,像同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权,等等。基于此,笔者赞成使用“先履行抗辩权”这个概念。
[2]王利明. 违约责任论[M]. 北京:中国政法大学出版社, 2000；崔建远. 新合同法原理与案例评释（上册） [M]. 长春:吉林大学出版社, 1999.
[3] See Barry Nicholas, The French L, aw ofContract, second Edition, Clarendon PressOxford, 1992, p. 213. 我国学者周楠与黄风先生也认为,罗马法存在合同不履行的抗辩规则,但二者均未明确指出合同不履行的抗辩规则形成于何时。参见周楠:《罗马法原论》,下册,商务印书馆1994年版,第659、661、662页；黄风编著:《罗马法词典》,法律出版社2002年版,第106、107页。
[4] Norbert Horn, Hein KÊtz, and Hans G. Leser, Ger2man Private Commmercial Law: an Introduction,ClarendonPress, 1982； [英]巴里- 尼古拉斯. 罗马法概论[M]. 黄风译. 北京: 法律出版社,2000；周楠. 罗马法原论（下册） [M]. 北京:商务印书馆, 1994.
[5] [美]哈罗德•J •伯尔曼. 法律与革命[M ]. 贺卫方等译. 北京:中国大百科全书出版社, 1993.
[6] Barry Nicholas, The French Law of Contract, sec2ond Edition, Clarendon PressOxford, 1992.
[7] 原因原则的意思为:在双务合同中,每一个债务是另一个债务的原因,一个债务的不履行可作为另一债务不履行的正当依据。
[8]尹田. 法国现代合同法[M]. 北京:法律出版社. 1995.
[9][10] [11] [12] Larenz, Lehrbuch desSchuldrechts （ Allgemeiner ’Feil ） , Dreizehnte,neubearbeitete Auflage, Beck’sche’Ve Ilagsbuch2handlung, 1982, Seite 187～189.
[13] [美]克劳德•D•柔沃,乔登•D•沙博. 合同法[M]. 第四版. 北京:法律出版社, 1999.
[14]德国民法在学说上,一般强调双务合同原则上应“同时给付（ I, eistung“Zug um Zug”） ,但除了合同不履的抗辩（ Einrede des nicht erfUll2ten’Vertrages）的概念之外,并无同时履行抗辩之概念。
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[15]日本民法典第533条被命名为“同时履行的抗辩权”,具体规定为:双务契约当事人的一方,于相对人履行其债务前,可以拒绝履行自己的债务。但是,相对人的债务不在清偿期时,不在此限。参见《日本民法典》,王书江译,中国人民公安大学出版社1999年版,第95页。
[16]史尚宽. 债法总论[M]. 北京:中国政法大学出版社, 2000.
[17]对外贸易经济合作部条约法律司. 国际商事合同通则[M]. 北京:法律出版社, 1996.
[18]全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国合同法》及其重要草稿介绍[M].北京:法律出版社, 2000.
[19]最能充分证明对同时履行抗辩权存在望文生义理解的事实是,我国学者总是将作为同时履行抗辩权成立要件之一的“当事人之一方无先为给付之义务”篡改该“双方债务均已届清偿期”。“一方无先为给付义务”在外延上可包括双方应同时履行,也可包括行使同时履行抗辩权的一方按约定或规定应后履行。王家福. 民法债权[M ]. 北京:法律出版社, 1991, 402；史尚宽. 债法总论[M ]. 北京:中国政法大学出版,2000. 581
[20]孙森焱. 民法债编总论[M]. 台湾版.1997.
[21]孙森焱. 民法债编总论[M]. 台湾版.1997.
[22] Hugh Beale, Arthur Hartkamp, Hein KÊtz,Denis Tallon, ContractLaw, Hart Publishing, 2002.
[23] Hugh Beale, Arthur Hartkamp, Hein KÊtz,Denis Tallon, ContractLaw, Hart Publishing, 2002.
[24]尹田. 法国现代合同法[M]. 北京:法律出版社. 1995.
[25] [日]我妻荣. 中国民法债编总则论[M]. 洪锡恒译. 北京:中国政法大学出版社, 2003.
[26] Hugh Beale, Arthur Hartkamp, Hein KÊtz,Denis Tallon, ContractLaw, Hart Publishing, 2002.
中国大学排名 [27] [28] Larenz, Lehrbuch desSchuldrechts （ Allgemeiner ’Feil ） , Dreizehnte,neubearbeitete Auflage, Beck’sche’Ve Ilagsbuch2handlung, 1982, Seite 187～189
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