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个案事实的类型化使丰富具体的生活事实逐步向抽象单一的构成要件靠拢，法律的理解和法源的识别能够使无限多样的法律规范分门别类，使其向个性化的生活事实靠拢，这两个方向相反的过程即法律规范与个案事实的等置过程使司法职业人员发现用于裁判案件的法律规范成为可能。
（三）在个案事实与法律规范的往返互动中发现据以裁判个案事实的法律规范
从抽象的法律体系中发现针对个案的法律规范，这一过程与其说是单纯的演绎法律大前提到个案事实小前提的过程，或者单纯的将个案事实归结为法律规范之构成要件的过程，毋宁说是二者往返互动的过程，这一过程恰如拉伦茨所说的“眼光之往返流转”：“首先是往返于案件事实与有关的规范本文之间，其次则流转于——借前述过程而被缩小范围的——案件事实与相关的规范之间。之后，裁判者就可以形成适当的规范。最后，‘个案裁判者的眼光往返于（透过规范方案及规范领域而研拟出来的）法规范以及（个别化之后的）案件事实之间’。”1
如前所述，法律作业以法律职业人员事先对法律规范的先验理解和认知为前提，经由法律职业人员对个案事实的感知和归类，而从庞大的法律体系中缩小范围，发现可资用于裁判的规范。在事实与规范的互动中，再精致不过的法律体系与再清楚不过的个案事实之间恐怕也难以完全无缝对接。即使在以制定法为法律渊源的成文法国家，据以裁判案件的法律本身也存在多种复杂的情况。一是成文的法律规范渊源清晰、内容明确，争议各方对应当适用于当下案件的法律规范不存在异议，但是抽象的法律规范必须经由法律职业人员的理解和解释才能成为个案的裁判理由；二是成文的法律规范虽然渊源清晰、内容明确，但是，不同渊源的法律规范之间（如法律原则与法律原则之间、法律规则与法律规则之间、法律原则与法律规则之间）存在矛盾、冲突，导致各方对应当适用于当下案件的法律规范的理解存在争议；三是成文的法律规范虽然渊源清晰，但是内容过于抽象，导致语义含糊、规则不确定，各方对同一法源中的法律规范的含义理解发生分歧；四是成文的法律渊源中不存在可以适用到当下案件的法律规范，即按照法律的立法目的和规范意旨，应予规制，但却基于立法技术原因或者预见能力原因而未能规制，因而存在法律漏洞。在这些不同的情形之下，司法中的法律发现方法应有不同。
首先，解释法律。
法律解释既是法学方法论中与法律发现平行的一个重要内容，又是法律发现的一个具体方法。此处所说的法律解释，旨在将抽象的法律规范具体化以使其与类型化的个案事实实现对接，进而成为个案的裁判规范。由于法律语言具有不同于自然语言的抽象、封闭等特征，其表达的法律概念及由法律概念组成的法律规范要适用于具体、丰富的个案事实，非经解释使其具体化而不能竟其功。
法律为了尽量大范围地涵盖社会生活事实，而不得不在创制之时减少内涵而扩大外延。当法律面对具体的个案时，为了使法律规范返回特定的个案中的事实，便须反向操作，即填充法律概念及法律规范的内涵而缩小其外延，使其能够成为个案的裁判规范。
比如，我国刑法第232条规定了故意杀人罪的刑事法律规范。刑事立法时，立法者为了将所有的故意杀人行为涵摄于这一个法条所规定的规则之下，而将社会生活中形形色色的杀人事实高度抽象、概括，仅以“故意杀人”4字浓缩此类行为的构成要件。而在裁判具体的杀人个案时，法官必须解释“故意”这一法律概念，指出它与“过失”、“意外”的区别，法官也不得不解释“杀”这一行为的具体含义，以便使其既能够指涉积极作为的杀人行为，也能够包含负有特定义务者消极不作为的杀人行为，同样，作为杀人行为对象的“人”也得详细地解释。假如案件事实是一个产妇掐死头部刚刚娩出母体而身体仍在产妇体内的胎儿，那么法官对作为刑法第232条规定的“故意杀人”罪构成要件的“人”这一概念便须进行解释，以说明刑法关于故意杀人罪的刑事法律规则中的“人”是否包括局部娩出母体、局部尚在母体内的那种自然意义的“人”。如果法官把故意杀人罪中的“人”解释为“完全脱离母体具有独立生命的个体”（我国目前的法律正是这样界定人的概念的，民法通则规定自然人的权利能力始于出生而终于死亡，出生的含义是完全娩出母体具有独立的生命），则未完全娩出母体的“人”便不是刑法故意杀人罪中的“人”，因而产妇掐死未完全娩出母体的胎儿便不能成立故意杀人罪，产妇的行为便只是一个自然行为而不具有刑法意义。当然，胎儿的生父可能会将部分娩出母体的“人”理解为刑法故意杀人罪中的“人”，基于此种理解，他会向司法机关控告他的妻子。除非他的这种理解被权威的法律解释所认同，否则，其理解无法获得刑法意义。
在前例中，胎儿的父亲如果能够将产妇掐死部分娩出母体的胎儿这一行为归类于《中华人民共和国人口与计划生育法》（2001年12月29日通过）上“侵犯公民生育权”的行为，则产妇的行为会获得该法上的法律意义。《人口与计划生育法》第17条规定“公民有生育的权利”（这里的公民当然既包括女性公民，也包括男性公民），由于男性公民不可能自行繁殖后代，所以男性公民必须经由女性公民怀孕才能实现生育权利。倘若女性在临盆之际杀死胎儿，势必导致男性无法实现生育权利。因此，男性以其配偶掐死未完全娩出母体的胎儿侵犯其生育权为由提起诉讼，或许符合该法规定的构成要件。
对于男性的控诉，产妇亦可提出相反的主张。按照《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年4月3日通过，2005年8月28日修改）第51条的规定，“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。显然，规定“公民有生育权利”的法律属于一般法，而规定“妇女有不生育自由”的法律属于特别法。按照特别法优于一般法的规则，妇女以各种手段不生育（包括以掐死未完全娩出母体的胎儿这一在常人看来相当残忍的手段终止生育）属于妇女优先于男性生育权利的自由。
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）
这一事例涉及的法律包括了民法、行政法、社会法和刑事法等几乎所有法律部门。个案事实简单到可以用一句话表述（孕妇掐死未完全娩出母体的胎儿），但是该个案事实如何归类、相关的法律如何解释却能够得到完全不同的法律效果。据此，可以说法律解释与事实归类一样是法律发现的重要途径。
其次，选择规则。
不同位阶的法律、相同位阶的不同门类的法律对同一个案事实存在不同的构成要件和法律效果规定时，法律发现便必然面临规则选择问题。所谓规则选择，是指法律职业人员根据法律原则确定的价值优劣标准在相互冲突的法律规则中选择适合个案事实的法律规则。规则选择应当在宪法和法律规定的权限范围内进行，并且依照法定程序操作。否则，规则选择将会导致其他法律问题。
河南省洛阳市中级人民法院李慧娟法官审理的一起种子赔偿纠纷案便是一起典型的不同位阶的法律冲突现象。在庭审中，原、被告就赔偿损失的计算办法发生争议。原告主张适用全国人大常委会2001年制定的法律《中华人民共和国种子法》，该法第32条规定：“任何单位和个人不得非法干预种子经营者的自主经营权。”经营自主权的规定意味着应以“市场价”计算赔偿数额，要求被告赔偿其损失70万余元；被告则主张适用河南省人大常委会1989年制定的地方性法规《河南省农作物种子管理条例》，其中第36条规定：“种子的收购和销售，必须严格执行省统一价格政策，不得任意提价。省没有规定统一价格的种子，由市（地）县级农业行政部门和物价部门共同商定。”按照该规定计算只要赔偿2万余元。
由于全国性法律《种子法》和地方性法规《河南省农作物种子管理条例》不在同一法律位阶上，并且其关于种子价格的法律规则内容存在冲突。承办该案的女法官李慧娟在院审委会的同意下，支持原告的主张，并在判决书中写了这样的判决意见：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条款自然无效。”按照上位法优于下位法的冲突解决办法，法官对本案的法律规则选择并无不当。但是，按照宪法和人民法院组织法的规定，法律和地方性法规对法院有约束力，我国法院不具有对法律、法规的审查权，有权解决下位法抵触上位法问题的国家机关是立法法规定的全国人大常委会。本案法官在法律文书中关于“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条款自然无效”的表述引起了河南省人大常委会的不满。
针对该案引起的政治纷争和紧随其后发生的学术争议相当激烈。在现有的法制框架内，该案法官对不同位阶的法律规则选择并无错误，但是其在发现法律过程中对规则的选择程序存在缺陷。《中华人民共和国立法法》（2000年3月15日全国人大通过、2000年7月1日起施行）第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”既然河南省的地方性法规关于种子价格的法律规则与全国性法律中的内容相抵触，位阶高的全国性法律应当优于位阶低的地方性法规。但是，立法法第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：……（二）下位法违反上位法规定的……”第88条规定：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：……（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规……”按照立法法规定的权限和程序，洛阳市中级人民法院的法官对适用于个案事实的法律规则选择比较妥善的办法是，报请全国人民代表大会常务委员会撤销同法律相抵触的河南省地方性法规。也有学者主张法院可以直接选择位阶高的《种子法》对个案事实进行裁判，而对其权限之外的地方性法规与全国性法律的冲突问题予以回避。但是，该主张会使判决书存在说理不充分的缺陷。毕竟河南省地方性法规当时未被废止而仍然有效，被告选择有效的法规提出答辩主张，法院若不予采纳就必须说明理由。由于法院对地方性法规无审查判断之权力，所以，法院将无法在判决书中说明理由。因此，在法院未被宪法赋予违宪审查权的情况下，唯一的办法只能是先报请全国人大常委会对抵触上位法的下位法进行审查，如其撤销下位法，则法院可以以全国人大常委会的决定为依据对被告的主张不予采信。
第三，填补漏洞。
正式的法律渊源中的法律规范，可能因立法技术、预见能力或者情况变更等而存在不完备的情况，这种现象被称为“法律漏洞”。我国台湾地区学者杨仁寿认为，法律漏洞是指“法律规范对于应规定之事项，由于立法者疏忽未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定”的现象。1
根据法律漏洞形成的原因，我们可以将法律漏洞分为必然漏洞和偶然漏洞。有的法律漏洞是必然发生的，不可避免的。一方面，是因为社会的发展速度太快，情况在不断地变更，导致法律出现空白。正如菲利所说：“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”2另一方面，是因为人的认识能力有限，难免挂一漏万。阿蒂亚说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”1 其实，法律的每一次修改，都意味着对前次法律漏洞的弥补。1979年刑法制定之时，立法者认识和预见到社会上会存在着一些扰乱经济秩序和社会秩序的危害行为，但是却无法预料，未来的中国会从计划经济转向市场经济，更无法预料，曾被认为违法的某些“投机”行为不再被认为是破坏经济秩序的危害行为，而是一种为社会所接受的经济活动方式，同样难以预料，扰乱经济秩序的犯罪会与扰乱社会秩序的犯罪合流进而形成另一种“社会”——官商黑结合的“黑社会性质的犯罪”。于是，1997年刑法便废止了一些罪名（如投机倒把罪），多出了不少相关的罪名（如黑社会性质犯罪等）。
偶然漏洞是原本可以避免的，它既与社会形势变更无关，也与立法者认识能力无涉，往往因为用语表述的原因导致法律出现漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致，或者是立法者一时疏忽造成。从立法过程看，立法机关制定法律，“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定的议会议员的需要”。2比如，20世纪90年代以后的刑事立法，由于经济的改革，使社会利益的分化重整加速，导致了某些经济犯罪猖獗（如涉税犯罪），然而地方保护主义必然导致司法软弱的状况（如金华税案和河北税案反映出这些地区此前的司法状况便是明证），于是便招致了对司法的责备，而司法机关和司法人员却以法律条文欠缺操作性作为自我解脱的理由。在此情况下，立法者便不厌其烦地细化再细化，将以前立法表述中更具包容性的定罪要件“情节严重”或者“数额较大”等概括性规定，改为具体的数额和比例。智者千虑，必有一失。为了严密，便不得不明确具体，而这必然使刑法规范的包容性大大减少，一旦立法者考虑不周，便会造成难以弥补的漏洞。
另外，法律漏洞又有真漏洞和假漏洞、公开漏洞和隐藏漏洞之分。所谓真漏洞，又称外部缺漏，指法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定而形成的缺漏，它无法在法律规定的文字内通过体系内的解释或价值补充得以解决，而必须由法官在法律之外，根据法理探求法律目的，进行“造法运动”方可填补。所谓假漏洞，又称内部缺陷，指法律规范实际存在，但却有疑义，或者概念过于抽象，有待通过解释确定真义或者通过价值判断使之具体化。所谓公开的漏洞，是指依照规范意旨，原应积极地设其规定而未设规定所形成的法律漏洞；所谓隐藏的漏洞，是指依照规范意旨，应当消极地设限而未限制所形成的法律漏洞。
当法律存在漏洞时发现法律的方法较为复杂。
首先，应当先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要确定所遇问题是需要解释、裁量的法律内部事项，还是需要类推、填补的法律外部缺漏。如果所遇问题是假漏洞，则无论公法私法，规则均是一致的，即在司法权限内依法释法，如扩张解释、限缩解释和价值判断等，不必担心司法权力越界侵犯立法权力管辖的事项。
其次，如果所遇问题是真漏洞，则必须分清是私法漏洞还是公法漏洞，在此基础上，兼顾漏洞是公开的还是隐藏的。如前所述，公法私法的调整对象和调整方法旨趣差异极大，各自奉行不同的原则。
在公法领域和刑事法领域，实行权力法定原则（如刑法实行罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚），该原则的立法宗旨是为了约束国家权力（如刑事司法权力）以防止其滥用，以保障权力相对人、犯罪嫌疑人（被告人）的权利。因此，对刑法的漏洞，应当按照有利于被告人的规则决定司法适用的方向。在刑法有漏洞时，如果漏洞为公开的漏洞，即法无明文规定时，表明案件的行为已超出刑法规范的适用范围，“逸出法律构成要件之外”，如要定罪，则必须类推适用，而类推适用有损罪刑法定原则，故现代法治国家多禁止类推，亦不得根据立法目的将刑法规范扩张至刑法规范管辖范围之外的事项之中，更不得进行创造性司法，陷人于犯罪地步。即使按照法条的立法目的应当惩治，司法者也不能越雷池半步，必须作无罪处理。如果说这样的处理意味着一种代价的话，那么，为这种代价承担责任的应当是法律创制者而非法律适用者；无论何人承担法律漏洞的责任，为了维护权力法定这一法治基石，付出些代价，也是值得的。即使个别危害行为因法律漏洞而脱离了法网，但刑事法的整体仍然得以维护，而这正是司法机关在刑法漏洞存在的情况下，维护法的正义和公正所必须采取的立场。如果刑法漏洞是隐藏的漏洞，即某种行为按照刑法规范的立法目的应当排除在适用范围之外，而因立法者疏忽或者未及预见因而未能排除，此种漏洞应当根据立法目的，以限缩的方式加以弥补。
在私法领域，因法官不能以法无明文而拒绝受理案件（如有名合同纠纷固然应当受理，无名合同纠纷亦应受理；再如平等主体之间的民事争议，凡法律未明文禁止法院受理者，无论该种纠纷是否有法律明文规范，法院均应受理），且私法实行权利可以推定的原则，因此，法律漏洞的补充，可以采类推适用、扩张适用、限缩适用甚至从非正式的法律渊源中寻找资源以完善法律规范使其能够成为裁判规范等方法予以填补。
立法者通常也会认识到法律漏洞实属难免，因而在正式的法律规范性文本中对正式法源缺漏问题规定弥补办法。如《中华人民共和国民法通则》（1986年通过）第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”我国台湾地区民法第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。（3）于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。”根据这些立法例，在正式法源存在法律漏洞的情况下，政策、习惯、学理和惯例等非正式法源作为正式法源的候补法源而得以登堂入室。尤其值得一提的是，瑞士民法典第一条第二款关于在既无成文法又无习惯法时法官“应依据他作为立法者所制定的规则裁判之”这一规定，使司法裁判中的法律发现与法官造法并无二致，这在大陆法系属于极端的少见情形，这可能与瑞士司法体制中实行民选法官这一制度有关。1
总之，司法裁判的过程是对法律规范具有先验理解的司法专业人员在感知并归类事实的前提下将事实涵摄于法律规范中的构成要件进而将法律规范中的效果归结于个案事实的复杂过程。发现法律尤其是发现据以裁判个案的法律规则作为司法裁判作业的第一步，不仅对于揭示司法人员的思维步骤进而在知识的积累上具有学术意义，而且有助于在形式的法规范和具体的社会事实之间寻求合理的、便捷的等置途径。
1 宋炉安：《法律发现的实证分析——以我国行政诉讼为重点》，载《行政法学研究》2005年第4期。
1 刘治斌：《司法过程中的法律发现及其方法论析》，载《法律科学》2006年第1期。
2 陈金钊：《法律解释的意义及其对法治理论的影响》，载《法律科学》1999年第2期。
1 [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年6月第1版，第94－95页。考夫曼所质疑的“传统的居于支配性地位的方法论”认为“法律适用”是一种“单纯的包摄”，即拟判断的案件已经被规定在可适用于绝大多数案件的法律，直接用法律裁判案件；而“法律发现”作为少数的例外，是指拟判断的案件找不到法律规定，而这个法律规定是依照法律秩序的计划必须被期待，即法律出现了违反计划的不圆满性，此时才需要法官经由类推或自由造法进行漏洞填补以发现法律。
1 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年9月第1版，第13－14页。
1 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第142页。
2 菲利：《犯罪社会学》中国人民公安大学出版社1993年版，第125页。
1 谢怀木式：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第116－117页。 （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
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