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③ 辩论主义。它是指在诉讼过程中，应当尊重当事人意愿，法官仅仅认定事实，而事实问题和范围则完全受当事人所提出内容的约束。辩论主义的作用是将在指定的日期以通过口头辩论和证据调查所得到的结果作为裁判的基础，通过这些基础性资料作用于法官的心理，使法官形成心证。在辩论原则的主导下，强化法庭审理中的辩论，让当事人双方直接将主张及其证据全部公开于法庭。同时要求法院必须摒弃先入为主的判断心理，必须在认真地听取当事人口头辩论的基础上，结合调查进行综合证据判断，从而形成合理的内心确信。辩论主义要求法院必须遵守以下规则：一是只有当事人主张并提出的事实法官才能予以认定，也就是说，作为法院裁判基础的诉讼资料只能由当事人提出，法院不可以改变当事人的主张。二是对当事人双方之间没有争议的事实，法官必须作为裁判的基础。当事人间没有争议的事实为自白事实，当事人的自白对法院有约束力，法官必须此基础上认定事实。三是法院只能对当事人提出的证据进调查。
④ 直接原则。直接原则是指在诉讼过程中对于证据的调查与认定，必须由法官亲自进行，只有以直接调查并经衡量、评判后采取的证据，方能作为定案的依据。通过法官直接接触证据，聆听当事人之间的质证、认证和证人当庭的陈述，能够避免因为信息的中转而带来的错误的信息，从而使与案件有关的、包含于证据之内的信息，直接而正确地传达到裁判者的头脑之中，为正确的心证打下基础。原则上，直接原则包括三个方面的内容：一是法院开庭审理案件时，法官、当事人以及其他诉讼参加人必须到庭参加审理活动；二是参加审理的法官必须亲自参加庭审调查，认真听取法庭辩论，直接接触证据；三是判决由直接参加庭审活动的法官作出，并以庭审中接触的证据认定案件事实。这些方面都制约了法官自由心证的随意性和任意性，有助于保证判决的公正、公平。
3.来自法官系统内部的竞争和社会规范的制约：
①来自法官系统内部的竞争。一般来说，一个地区存在多家法院，如果某家法院在使用自由心证进行判决时不能做到慎重、公平、公正，出现了令当事人和社会极为不满的低水平甚至是严重错误的判决，其声誉会受到严重影响，在存在竞争性的法院时（尤其是西方国家，法院之间的竞争性很强），那么当事人在选择诉讼法院时就会选择别的法院，而不是那些曾低水平使用自由心证的法院。这无疑会影响法院的整体收益。而在个法院内部，各法官之间也存在竞争，那些能秉公执法、能合理、正确的使用自由心证原则的法官一方面会得到法院授予的更多的机会，另一方面也会得到诉讼当事双方的更高的认同，从而享有更高的声誉和收入，而那些水平低下、道德败坏、任意使用自由心证的法官自然就会在这种竞争中淘汰。因而竞争的压力使得法官们在自由心证原则的使用上会尽量做到谨慎、公平、公正。
②来自社会规范的制约。社会规范是人们才长期的博弈中形成的共同的价值观和行为准则，具有很强的约束力，具有协调预期、提供激励、传递信号的功能。[5]如果一个人的行为与社会规范要求的相左，必然会受到来自社会的对方面的惩罚，如其声誉受损、得不到他人的信任和认同、人们不愿与之合作、遭受人们的冷遇、讥讽甚至驱逐等等，从而加大败德者的行动成本和社会交往成本。社会规范的作用在具有陪审团的情况下更显突出，一个案例的判决结果在西方是由陪审团表决的，如果陪审团认为某种行为违反了社会价值，它就会制约法官做出与社会主流价值观相左的判决[6].社会规范在制约法官谨慎、公平、公正地使用自由心证亦起着重要作用，如果一个法官做出了让社会规范不认同的判决，必然会受到来自社会的质疑和批判，增加其心里负担、降低其声誉、增加其行动成本、减少其继续当法官受理同类案件的可能性，进而降低其竞争力和阻碍其升迁，故他只能尽可能公正、公平的使用自由心证原则。
五、法官判决对社会信用（正义）的影响
社会信用（正义）是人与人之间重复博弈的产物，只有当人们讲信用和讲正义时的期望所得大于不讲信用（正义）的期望所得或讲信用（正义）的成本低于不讲信用的成本时人们才有激励去守信用、讲正义。其中起作用的核心机制是当事人为了获得长期利益，而愿意抵挡或放弃欺骗、偷盗、做伪证、滥用权力等机会主义行为带来的一次性眼前好处的诱惑。社会信用（正义）机制发挥作用的条件可概括为以下四点[7]：
①。博弈必须是重复的，或者说，交易关系必须有足够高的概率持续下去。如果交易只进行一次，人们没有来自得自未来之交易中的收益的制约，他放弃当前的收益就不值得，也就没有必要讲信用（正义）。
②当事人必须有足够的耐心。一个人越有耐心，越关心未来，就越有积极性去讲信用和正义。一个只重眼前利益的人是不会考虑未来的声誉和信用的。
③当事人的机会主义行为能及时被观察到并高效率的传递有关其机会主义行为的信息。
④当事人或第三方必须有足够的积极性和可能性对当事的另一方的机会主义行为进行惩罚。
法律判决作为一种具有强制力的激励、约束机制会通过改变社会信用机制发挥作用的条件而在以下几个方面影响社会信用的形成、演化和起作用。
1、法律判决会改变人们行为的预期成本和收益，激励当事人选择自身利益最大化的行为，从而影响社会信用（正义）。表2是一个简单的博弈论模型。当事人A是处于困境中亟需他人救助之人（如彭宇案中的徐姓老太），当事人B是路人（如彭宇案中的彭宇），B有两个选择，施救和不施救。A则在被救后选择是感恩还是倒打一耙对B进行诬陷。①如果法律是公正的，社会规范是鼓励见义勇为行为的，而且如果当事人B不见义勇为，他将受到社会规范的谴责，且他能预期到即使他在事后遭到当事人A的反告，他亦能胜诉；如果当事人A在接受救援后反告一把会受到来自法律正义对他的惩罚，他们的收益函数如表1中的数字所示[8]
表1：当法官公正判决、各当事人能预期到法官具有完全的公正时的支付
在这种情况下，B的占优策略是选择施救――见义勇为，A的最优选择是感恩。从而社会达到一个最优的、和谐的状态，A得救并内心感恩，B能享受见义勇为带来的愉悦，法院也没有来自当事人的诉讼可处理，能节约诉讼成本和执行成本，社会的其他民众也能受到见义勇为的激励。
②如果法官完全不公正，颠倒黑白，当事人能预期到法官的这种判决结果且社会处于伦理失常、信用沦丧时，他们的支付表2所示：
表2：法官完全不公正，当事人能预期到法官的判决，社会处于信用沦丧时的支付[9]
在这种情况下，A的优势策略为反告，B的占优策略为袖手旁观！
在法官拥有完全信息、完全公正和当事人拥有完美证据并能被法官验证到时，B的最优选择是见义勇为，A的最优选择是感恩。当信息不完全，当事人的证据完全不能被法官验证而法官本人喜欢颠倒黑白时，B的最优选择是冷漠到底，A则是无赖到底。以上的两种情况都是极端的，现实的情况介于两者之间，即信息是不完全的、法律是不完备的、当事人的证据是不完全可验证的，此时法官的自由心证原则的使用就成了案件胜负的一个重要的决定因素，如果法官谨慎、公正、正确的采用自由心证原则，使见义勇为者获胜的可能性较大，使他的期望所得能大于即使遭反告时的损失，他亦会选择见义勇为；而被救者此时反告的获胜可能性较小，其反告的期望所得会低于感恩的期望所得，因而被救者会选择感恩而不是做无赖。但如果法官昏庸、混蛋，滥用自由心证，导致案件的判决有利于诬告者，那么见义勇为者将好人受恶报，他的最选选择就是不施救或不讲社会正义和信用。因而，法官判决时的公正性之概率，会改变当事人的预期收益和成本，直接影响当事人的选择，并进而影响社会信用和正义。法官只有公正、慎重地使用自由心证，使判决结果能体现社会正义，那么社会正义才能得到有力的支撑，才能真正建立起来。
3.法官判决能改变人们交易的模式，改一次交易为长期的多次重复交易，从而影响社会信用。如果法官在利于自由心证原则判决时，在尊重事实的基础上，有意识的以社会价值观为出发点，对那些违背契约、采取机会主义行为的一次交易给予惩罚，而对那些遵守契约、注重信誉、讲信用的当事人给予奖励，则人们就会改变其交易模式，变一次交易为多次重复交易。而多次重复交易能有效的遏制当事人的机会主义行为，激励当事人讲信用和追求来自信誉的长期利益。
4、法律判决所具有的强制力能使惩罚得到执行，能通过事后惩罚来改变人们事前的行为，使人们自觉选择与法律和社会规范相符合的行动。
六、结论
走出法院大门的彭宇说：“再不会这么冲动了”，此案唯一目击证人陈先生高呼：“朋友们，以后还有谁敢做好事？”更多的网友则在感慨“现在好人不好做”。彭宇案留给我们了我们太多的思考。在法律判决中为确保案件判决的效率，必须使用自由心证原则，但自由心证原则的使用应该受到来自法律、取证规则和社会规范的制约。如果法官滥用自由心证原则，导致案例判决有违案件事实和社会主流价值观，那对于社会信用和正义的建立都是一种莫大的伤害。期待法官们能慎重、公正、公平的使用自由心证原则。
注释：参考文献：
1.Hart，O.and J . Moore （1999a） ， Foundations of Incomplete Contracts ， Review of Economic Studies ，66 ： 115 - 138.
2.[美]波斯纳，法理学问题[M ]，苏力译。北京：中国政法大学出版社，1994：261 - 262.
3.O.哈特，企业、合同与财务结构，上海三联书店，1998
4.道格拉斯·拜尔等。 法律的博弈分析[M]，北京：法律出版社，1999.
5.[美]罗尔斯。 正义论[M] . 何怀宏，等译，北京：中国社会科学出版社，1988.4.
6.罗伯特·考特，托马斯·尤伦。 法和经济学[M]，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994.
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8.何家弘，姚永吉，两大法系证据制度比较论[J ]，比较法研究，2003.4
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10.潘志瀛，阎惠英，在自由与规制之间——两大法系自由心证主义比较研究，河北法学，2005年2月
11.沈达明。 英美证据法[M ]. 北京：中信出版社，1998
12.宋冰。 美国与德国的司法秩序与司法程序[M ]，北京：中国政法大学出版社，1999
13.郁云，发现真实与抑制法官主观随意性之平衡——论现代自由心证制约机制的建立云南大学学报法学版，2006.5
14.张维迎，法律制度的信誉基础，经济研究，2002年第1期
15.张维迎，邓峰，信息、激励与连带责任，中国社会科学，2003年第3期
16.张维迎，作为激励机制的法律，信任、信息、与法律，北京：生活·读书·新知·三联书店，2006
16.张维迎，法律与社会规范，比较，2004.3
17.张维迎，产权、政府与信誉[M] . 北京：生活·读书·新知·三联书店，2006
18.张维迎，博弈论与信息经济学，上海：上海三联书店，上海人民出版社，1996
[1]新京报：《有人摔倒，你扶不扶？》。南方日报：《司法判决应当依据什么常理？》。潇湘晨报：《公众表达：法官的“情理”和“常理”很可怕》。北京青年报：《彭宇一审败诉与可疑的自由心证》。
[2]小岛武司，大村雅彦。 民事诉讼法[M ]. 东京：中央大学通信教育部， 1999： 146.
[3] 、张维迎、作为激励机制的法律，信任、信息、与法律，三联书店，2006，78－79
[4] 哈特（1998） ：《企业、合同与财务结构》，上海三联书店，第25～26 页
[5]张维迎，作为激励机制的法律，信任、信息、与法律，北京：生活·读书·新知·三联书店，2006
[6] [美]约翰·赞恩。 法律简史[M] . 北京：中国友谊出版公司，2005. 191.
[7] 张维迎，法律制度的信誉基础，经济研究，2001年第1期，61－63
[8]当B救A，如A得救援并心存感恩其所得为100，B得到A的感谢和社会的赞扬加上自豪其所得为100；如A得救后反而恶人先告状，采取机会主义行为，由于法律判决的公正和来自社会规范的谴责，他/她肯定会败诉，此时其所得为－100，B虽然胜诉，但由于被A告，心中不会愉悦，所得会降低，为80.当B选择不施以援手时，A不得救，如其还心存感恩（这种情况基本没有），A的所得为－200，B为0（因为他会受到社会谴责和自己内心的不安）；如A（或A的家人等）选择对B的不施救行为进行控告，A会胜诉，其所得为－150，较之上面的－200为高，是因为A能得到来自B的赔偿或因B受到法律和社会的谴责而感到心里舒坦，B的所得为－20.
[9]当B选择救，如果A感恩，B的所得为100，A选择反告，其所得为150（因为此时法官完全不公正，颠倒黑白，故A能得到来自B的赔偿），B的所得为－50（因他肯定败诉，不仅要承担施救时的风险，如救人时被淹死或被歹徒刺伤等，还要承担赔偿，就像彭宇一样）；当B选择不施以援手，如A感恩，B的所得为120（较之施救时的100高是因为B可以免去施救时的风险，且由于社会处于信用沦丧的状态之下，他也不会受到社会的谴责），A所得为－200，如A反告，其所得为30（大于其感恩时的－150，原因是A肯定胜诉，能得到B的赔偿，还有感受B被惩罚所带来的心里满足），B为－30.
[10] Eric A Posner，2000，Law and Social Norms，Cambridge，Mass：Harvard University Press.
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