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论公用事业民营化管制与公共利益保护(1)(2)

2016-03-06 01:02

　　三、民营化管制背景下公益保护的外围机制构建

　　（一）公用事业特许经营制度的公益保护理念基准

　　1.计划经济条件下行政许可制度的价值错位。

　　作为计划经济的产物，行政许可制度在行政实践中不可避免的带有计划经济条件下的政府行政的单向、高权以及覆盖范围极为广泛的特征。行政许可在某种程度上实际上是权力寻租和腐败的代名词。市场准入、生产资料分配、土地资源使用等等关涉市场运行和企业经营活动的大小事项无一不经过相关行政职能部门的许可审批方能操作。在这种背景下，行政许可制度实际上发挥了限制竞争，保护垄断行业特殊利益的作用。正如英国学者安东尼·奥格斯指出的：“在发展中国家，限制竞争却通常被视为执照制度的一个合适不过的正当理由。”[19]（P169） 这种理念下的行政许可制度，已经背离了其原本的制度涵义和价值诉求，只是为政府无限制的介入市场运作提供了有利的制度工具。

　　2.民营化背景下行政特许制度的公益保护理念基准。

　　民营化改革的一个非常重要的方面是树立政府与市场的正确关系，转变政府在经济中的角色定位，政府由传统的划桨者转变为掌舵者，这是民营化改革的核心理念。因此，行政许可作为政府管制市场的重要行政手段，也应该以服务市场、服务公共利益作为其制度构建的价值底蕴。在民营化改革中，政府对公用事业的管制主要包括市场准入的行政控制，公用事业产品和服务的价格管制以及公用企业其他生产经营活动的管制。在公用事业市场准入的控制方面，各国普遍采取了特许制度。特许制度作为民营化改革过程中政府管制的一个重要手段，它的出现是新公共管理运动在公用事业改革领域的一个缩影，是私法中的契约制度在行政法领域兴起的标志。“对作为一种政府治理行为的合同的研究，证明了私法制度对于新公共管理运动以及保守党的政府革命的重要性。因此，在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”[20]（P554） 与传统的行政许可制度构造不同的是，特许制度是私法契约理念与公法管制结合的产物，因此，其制度必然带有私法契约平等、公平、诚信的的价值内蕴。“作为政府治理的一种工具，特许尽管称不上新颖，却在最近变得更加重要起来。……特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。可以认为特许或是一种规制方法，或是对像命令和控制这样传统规制方法的规制的一种补充甚至是替代。”[20]（P511） 在制度构建上，特许权管制的目标在于通过特许权人之间的竞争，消除垄断租金，实现对公用企业合理的价格管制，使得消费者能够享受到低价位的公共产品服务。管制经济学理论认为，在电力等追求规模经济效益的公用事业行业中，管制者可以通过颁布一般的规则，建立一种特许权竞争制度。由此，企业便向消费者集团提供服务契约。通过特许权人的竞争，垄断租金也许能够被消除。同时，通过对企业可能提供的价格目录形式的制约，管制者无需对费率实施直接的控制，就能够实现满意的定价政策。[14]（P52） 由此可见，特许制度实际上是赋予企业在公用事业领域一段时间内，从事公用事业生产和经营的短期垄断权，政府通过采取公开竞标机制达到控制市场准入的目的。此外，在公用事业管制领域，“特许被恰当地认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计和运作，也包括特许管理规则下的监督、谈判和制裁，其中蕴藏着充足的自由裁量余地。”[20]（P512） 特许权制度充分挖掘了公用企业和消费者之间在企业入市、产品价格制定，以及企业运营等方面的谈判、合作与监督，确保了消费者对于公用事业管制活动的参与，使得消费者利益保障始终处在一个公开、透明、平等的环境中。

　　（二）公用企业公法义务的负担

　　1.公用企业的法律人格属性是行政主体，而非商事主体。

　　政府维持公用事业的正常运作并确保其向社会公众消费者提供不间断的公共服务，是国家秩序行政的一种需要，政府的这种行政法律义务不可以通过特许权让与的形式而加以遁避，即我们通常所说的政府公法义务不能通过私法渠道而躲避。在新的社会发展情形下，适应民营化以及政府行政功能扩展的需要，大陆法系的行政主体也已不再局限于公法人的范畴，而是从行为本身的性质以及涉及权力的性质来判断一个组织体是否具备行政主体资格。如在德国，“是否为行政主体，判断依据并非在组织，而是在于作用；凡是以自己名义行使权利，负担义务来执行公权力皆属之，而不论其是否公法或私法组织。”[21] 结合上述政府行为理论以及大陆法系的行政主体理论脉络，究竟通过与政府签订特许协议的公用企业，它在取得特许权后的自身的法律地位到底发生了那些变化？即特许经营的公用企业在行政法上的人格属性该如何定位？值得探讨。通过前面分析，我们能够看到，目前，各国的公法义务主体的外延有扩大的倾向。至于类似铁路公路交通、水电煤气、电信邮政等公用企业在行政法上的地位如何？德国和我国台湾地区的行政法学理论从将行政划分为公权力行政和私经济行政的分类入手，也肯认了类似公用企业等以私法形式出现的行政组织在行政法上的主体地位。[22]（P283） 在日本，电力公司等公用企业被划归到政府关系的特殊法人中，也同样具有了行政主体的法律地位。在法国，行政法学界对于通过特许合同实施公务的私法人是否属于行政主体还存在争议，我国著名的行政法学家王名扬先生在其《法国行政法》一书中持反对的观点，即不认为通过特许合同从事公共服务的私法人是行政主体。[23]（P127） 普遍认为，行政主体应该具备下列几项主要权力内容：即预算、财政和人事权等，同时还需独立承担由于实施公务而产生的法律责任，此种法律责任性质为何？笔者认为，应该属于公法上的责任。

（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）

　　基于上面的分析，笔者认为，应该赋予公用企业行政主体的法律地位，以此扩大民营化背景下公法义务和责任的承受主体范围。首先，民营企业从事特定公用事业经营的基础是其与行政授权机关签订的特许协议。此特许协议是属于行政契约的范畴，除了规定当事人双方关于特定的公用企业的生产经营情况、公用事业管制的相关内容以及产品定价及违约措施等内容外，还有一个非常重要的内容涵盖在其中，那就是关于相关公用事业行政管理权的附条件、附期限的让与，而政府则保留在企业违约的条件下，即采取措施收回相应管理权的弹性。因此，公用事业特许经营企业享有一定的行政管理权，这种行政管理权的面向包括内部和外部两个方面。内部主要体现在其自主安排企业的财政收支、人事安排以及生产经营活动等，外部则体现在其对公用事业设备和网络的使用和维护以及其他事项（例如公用企业对于消费者在消费公用产品的过程中的行为具有行政管理权）的行政管理活动中。这也是由于公用事业行业不同于一般市场企业的特殊属性所决定的；其次，公用企业必须对其在提供公用产品以及管理行为独立承担法律责任。如果公用企业违反特许协议的约定，它将对公用事业管制部门承担法律责任，这种法律责任由于源于双方签订的行政契约，因此性质上应该属于一种行政法律责任。同时，公用企业还需对其行政管理行为独立承担相应的行政法律责任，即公用企业能够成为行政诉讼的被告。例如，电力企业在获得特许经营权后，应该有权对电网线路的架设以及电力设备的安装等活动进行支配，如果在这个过程中，关于电网线路的架设侵犯了他人的权益，或者是电力企业对其他消费者或者私人违规使用电气设备等违法违规行为进行相应行政处罚的情况下，消费者作为行政相对方有权以电力企业为被告提起行政诉讼。

　　2.公用企业的公法义务。

　　既然公用企业具有行政主体的法律地位，其必然承担相应的公法义务。法国著名的公法学家莱昂·狄骥认为，现代工业国家的公法基础随着传统国家主权观念的渐渐淡漠而转向政府的公共服务义务中来。并认为“公共服务的概念已经逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。”他认为，公共服务“是任何因其与社会团结的实现与促进不可分割，而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征。”在他看来，现代政府创造了大量的公用事业，政府有义务通过法律，组织并保障这些公用事业正常和不间断的发挥效用。“法律首先是一种调整公共服务的法律。”[24]（P40，P50） 随着民营化时代的到来，公法学者普遍担心，民营化将会使得政府通过将传统的政府义务通过合同外包等形式交由私人部门经营而自身规避宪法和法律的固有责任，从而导致对传统公法理念的侵蚀以及公法义务体系的全面失控。在美国，国会通过广泛的自由裁量权的行使，授权公共部门和私人部门行使公共功能。政府行为原理使得大多数私人行为不承担宪法责任，包括正当法律程序的要求。在美国，大多数的民营化企业仍未受到宪法关于自由裁量判断的限制以及行政法责任实施机制的制约。私人部门不需要遵守美国程序法典的要求，也不需要遵守信息自由法典关于信息披露的要求或者其他阳光法案要求的行政公开的义务。然而，上述义务无一例外要适用于公共部门。在这些方面，私人合同承包者明显的规避了法律关于公共服务保护规则的适用，以及适用于公共部门雇员的利益冲突和道德规则。实践中，私人部门仅仅接受政府的授权不能使其转化为政府的代理部门。例如，政府将服务通过合同外包给私人部门，而没有任何通知和意见反馈程序，使得服务的接受人不能参与合同服务条款的制作过程。这种制度安排使得公众更难以获得相关信息、提出意见以及监控服务质量。实践中，极少数私人承包商做出的有关服务供应的决策，能够受制于正当听证程序以及司法审查的制约。美国的司法实践表明，一项公共服务或者公共功能是否存在，对于公众的危险性不在于这项服务或功能的提供者是公营部门还是私营部门。服务提供者的性质远远不如这项服务的功能属性以及它对于消费者的影响程度来的重要。

　　现实中，消除民营化给公法和民主理念带来的冲击，就是承认民营化能够在事实上扩展公法的理念内涵到私人部门。在美国，将传统行政法范式运用到私人部门主要通过两个途径：一是通过立法机制。自从19世纪晚期，联邦和州政府已经通过直接管制、有条件的授权以及税收补贴的方式，给营利和非营利组织施加义务。普通法院也通过扩展侵权法、合同法、扰乱公共秩序等法律的标准，对私人部门施加法律限制。此外，美国国会可以通过要求私人部门对公众进行信息披露，召开公共听证会，同时将其行为接受司法审查的方式，将公法理念扩展到私人部门。事实上，美国国会已经要求州政府和地方政府通过多种方式管制私人合同承包商的行为。同时，国会早已就私人提供服务以及服务的输送进行了立法规定，同时授权联邦政府具体执行这些规定。二是司法机制。美国最高法院已经通过判决认定一些行为是不能授权私人部门进行实施的。除了选举之外，税收、消防、治安警察保护以及教育等领域，都不能授权私人部门。管制改革的批评者呼吁，当行政机构自由裁量权的行使破坏了成文法强制性规定或者管制环境的要求时，司法机构应该要加强对行政机关自由裁量权的审查程度。当缺乏这些步骤的时候，法院可能会通过利用普通法的合同原则要求私人部门遵循正当程序以及合理的做出决定。另外，法院可能会在一些重要的服务领域，要求私人合同服务承包商履行这些义务（如养老院以及公用事业消费者）。

　　通过赋予公用企业行政主体地位，使得公用企业提供服务的行为具有了公法属性，其权利行使和义务承担也找到了宪法依归。公用企业在履行其服务功能时，同其他行政主体一样，需要遵循行政公开的义务要求，同时履行正当法律程序的义务，其经营决策过程中自由裁量权的行使也需要接受司法审查。通过这样一种有效的制度设计，可以避免民营化以后政府公法义务的缺失。公众消费者对于公用企业的不当经营行为以及造成的环境污染等问题，可以通过公益诉讼的形式，维护社会公众的合法权益，实现社会经济的有效运转。

（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
　　注释：
    ① 2003年8月28日，《北京市城市基础设施特许经营办法》正式出台，10月1日实施。同年北京市开放了垃圾、污水处理等行业，允许非公有资本介入。广东、上海、浙江等地的公用事业领域开始向民间资本和外资敞开大门。

　　② 罗尔斯认为，外差因素指的是私人收益和社会收益之间的不一致。可以理解为某些公共利益的生产和实现必然导致一定的私人利益的受损。

　　③ 见《中华人民共和国行政许可法》第二条。该法第十二条对可以设定的行政许可事项进行了规定。

　　④ 上述私人部门对公法义务的规避发生在服务提供者广泛的受到政府财政资助以及管制情况下，即使上述功能传统上是由政府履行。除非这种服务传统上排他性的属于政府。

　　⑤ 参见佛山姆诉哈里斯案，445 U.S.169.179—80（1980）。法院支持政府保留联邦权力受让人的自治。

　　「参考文献」

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    [23] 王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.
   
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