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有人以美国原世贸大厦当初得到修建也是美国政府行为来说明纯商业目的的征地行为可适用“公共利益”是国际惯例。的确，世贸大楼所在地坐落的原是纽约著名的电子一条街，美国最高法院认为毗邻华尔街和纽约港的该地区是美国甚至世界经济的象征，修建世贸大楼将会吸引到全世界对美国的投资，给纽约乃至美国带来更大的繁荣，这是几百家电子商铺无法做到的。依据立法宗旨为“保证公共利益项目”的“重要空间法”，美国最高法院驳回了商人协会的上诉，纽约港务局得到了世贸大楼的楼址，电子商铺业主得到了天价赔偿。但此案因国情不同而不能做简单的机械类比，主审法官的哲学文化背景的不同是此案不具可比性的重要原因。 在西方国家财产法中，私有财产不可侵犯的神圣性来自于具有“宗教之庄严性”的自然法。自然法观念最直接的政治哲学意义在于，“它能够提供一种用于评价国家法和限制政府权力的普遍性的准则”。3 正如德国法学家祁克所言：“财产制度植根于国家无关的，直接从纯粹自然法中引申出来的法之中，植根于国家还没有出现之前就已存在的法之中。由此可以得出这样的结论，凭借这种制度而获得的各项具体权利，绝不是仅仅依赖于国家而存在。”1
在长期的审判实践中，法官的良心与普通法规则融合成“遵循先例”的原则，公平的自然法哲学观念在法律上的运用是始终存在的。基于这样的法哲学观，法官在审理因公共利益而征收财产案件时遵循的是这样一种道德公平的原则，即单独一个人不应该承担对大多数人有利的行为的全部责任。一个财产被征收为公用的人要遭受损失。这种损失应通过补偿使其尽可能最小化，至少在理论上这种补偿使他能在其他地方买到类似财产。这种补偿应由因征收财产而受益的共同体来支付，这符合古老的查士丁尼正义准则——“给予每个人应得的东西”（Suum cuique tribuere）。显然，保证私有财产不受国家侵犯的观念已进人了资本主义世界的法律制度中，这种观念在法官的头脑中根深蒂固，足以保证审判中能公正地判定公共利用的必要性及循市场价值给予补偿。2
然而，我国向无宗教和自然法传统，只有“溥天之下，莫非王土”概念，并形成了一套行政命令与法律规则无明确界线的规范秩序。这种规范秩序“严重地依赖于虽然显而易见但却缺乏明确规定的正当行为准则”，之所以能够长期有效地运行，是因为其所处的社会中“存在一种关于价值和观念的牢固的共识”。这种共识是在长期的宗法专制体制和儒家愚忠文化的双重钳制下形成的，“在这种共识的协助下，社会的结构可以惊人地微妙和复杂”且难以变革。3 社会生活的基本结构可以通过制定法加以控制的观念只是近代西风东渐的结果。由于长期“共识”的作用，在哲学理论上，我们更容易继受那些从不把像土地这类资源看作是个人所有权的对象的观点。我们更多的是把所有权看作是人们依之为生的工具，而人们的生活则受到国家本身所代表的势力的控制。换言之，所有权的概念已经从私法范围中转移出来，成为公法中维护和支持物权的一种制度。尤其是在土地公有已异化为政府所有的情况下，不具备司法独立性的法院及法官要为地方经济保驾护航被视为理所当然。这在重庆“史上最牛的钉子户”一案上明显地表现出来。据《法制日报》（2007年3月20日）报导，“史上最牛的钉子户”表面上叫板的是开发商重庆南隆房地产开发有限公司、重庆智润置业有限责任公司，拆迁后的地盘将改建成营利性商场。按说这完全是两个平等利益主体间的谈判，达不成《补偿安置协议》亦无涉“公共利益”。但是，改建商场属政府的危房改造工程，作为重庆市政府的一个部门的九龙坡区房管局当然认为此属公共利益，于是，毫无悬念地做出了要求“钉子户”限期搬迁的拆迁行政裁决。接着，理论上是独立机构的法院对九龙坡区房管局提起的先予强制执行申请予以支持。裁定适用的法律是最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第94条之规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。”显然，法院也认为“史上最牛钉子户”妨碍了“公共利益”。
对于法院的裁定，“史上最牛钉子户”试图获得《宪法》上的救济是不可能的。因为《宪法》第13条不仅规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，还规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。而《宪法》是不可诉的，法院不能根据《宪法》判定有开发商参与的危房改造商业营利项目可否适用“公共利益”条款。虽然“史上最牛钉子户”最终拿到了接近市场价格的补偿，但这并不是法律的胜利，而是舆论的胜利。实际上，“史上最牛钉子户”一案即使发生在今年10月1日《物权法》正式实施之后，当地法院的裁定也不会有什么不同。《物权法》第7条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权利。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿。维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。至于什么是“公共利益”，物权法无明确界定，而上述征地拆迁补偿标准与客观的市场价值相距甚远。换言之，即使该案适用《物权法》，对于开发商参与的危房改造商业营利项目可否适用“公共利益”条款，补偿多少，仍只能任由行政复议官员和为地方经济保驾护航的法官自由心证了。故此，物权法规范下的法院裁决不言而喻。
一个法治社会得以建立的基础不是抽象的公共利益，我们需要在公共利益与个人权利之间做出平衡。达到这种平衡一是要限制公共利益条款的滥用；二是要提供原土地占有人对于征用的补偿有交涉的合理途径。否则，国家、集体、私人物权的平等保护必然落空。
四、区分财产所有权与使用权，在此基础上达成公私法的和谐
多年来，重经济效率、轻公平公正的指导思想上的偏差，不仅表现在经济建设上，也表现在立法模式上，对此我们往往没有足够的警觉。当我们陶醉于法律法规林立，以为这就是法治时，忽然发现数量庞大、规模超级的行政管理法制已经成为法律体系的最主要的构件，以部门利益为宗旨的立法寻租已经将我国法制演变为管理型法制。法律体系已偏离应入的平等性法律制度的轨道，并在权力提供的强大功率动力推动下，驶向推进现代法治，建立市场经济体制的反方。
由于公共利益条款的滥用及补偿不合理，征地拆迁已引发了大量的社会矛盾，在这种情况下，物权法仍无所作为，究其原因，就是因为对政府公权的限制会延缓城市化的进程，降低地方经济发展速度。所有制意识形态的确会导致公法与私法在立法宗旨上的冲突，但这并不意味着无法通过《物权法》在公有制为主导的宪法基础上建立适合市场经济需求的个人所有权制度。
事实上，“个人主义所有权理论也绝不是纯粹个人主义式的。它建立在对个人主义式自私自利与公共利益之间预先加固的、和谐的假设基础之上”。1 法律经济分析学派在自然法财产模式的框架内对这种假设做了经济学的解释，将量化的经济效率分析引入向来抽象地探讨公平正义的法哲学领域。对这一分析方法的借鉴无疑有助于提高我们的立法质量，但仅此而已。对于如何在公有制为主导的宪法基础上建立适合市场经济需求的个人所有权制度，我们不可能从一种源自自然法哲学的经济技术分析理论中找到答案。面对世界范围内的因地球上资源的逐渐短缺而得到加强的不把财产看成是个人的权利，而是一种公共的社会资源的趋势，考虑到我国对西方政治哲学和法律制度继受的传统路径及当下的所有制体制，所有权的社会理论尤其值得研究和借鉴。所有权的社会理论认为，所有权的社会功能与个人主义功能不是一种必然联系，而是可以分离，并在个人主义功能之外被单独加以追求和保证的。基于这样的认识，该理论对财产所有权和财产使用权做了明确区分。“在财产所有权中只体现了所有权个体方面，即个人利益归入的方面，而所有权社会方面，即公共利益所指向的方面则在财产使用权中有所体现。所有权的个体功能属于自然法，财产使用权所隶属的所有权的社会功能则属于伦理”。1 这里的所谓伦理是体现社会正义的政治哲学概念，因此立法者应该在考虑到公共利益要求的同时对财产使用权予以更准确的规定，使所有权人的社会伦理义务变成实在法制度的对象，并通过诉讼方式来获得。所有权的社会理论在魏玛宪法中得到运用，该宪法第153条首先规定保护个人主义的所有权，但这种保护是与使用权的社会伦理义务联系在一起的：“所有权受到约束。它的使用同时应该为公共福利服务。”“这项规定在道德上约束着民众，作为解释原则约束着法官，作为直接的法律原则约束着立法者。”这种由社会观所引导的法律因此表现为第三种对所有权有决定性意义的法律力量：“它的内容和范围来自于法律”立法能够将“所有权的社会负担”、从道德的有效性领域上升到法律的有效性领域。所有权的社会理论就这样把个人主义的所有权自然法、使用权的社会伦理、实在法对指向公共利益目的的使用权的可调整性和出于公共利益原因对其进行征收的可调整性都彼此妥协地相互交错在一起了。2 至于“私有财产所有权的社会功能能在多人程度上与它的个人主义功能和睦相处，或者对个人主义功能根深蒂固地滥用在何种程度上会强制运用对私有财产所有权的社会功能的惩罚，例如地产、土地和生产资料等确定客体的私人所有权向公众的转移”，所有权的社会理论认为“这些都是经济学的现实科学问题，而不是法哲学的价值科学问题，它不是目的的问题，而是目的的可实现性问题”。3从该理论的后续发展看，它把对这个问题的解答留给了美国的法律的经济分析学派。
参考文献：
[1] [澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版。
[2] [日]千叶正士著：《法律多元：从日本法律之化迈向一般理论》，强世功、王宇洁、范愉、董炯、彭冰、赵晓力译，中国政法大学出版社，1997年版。
[3] [德]拉德布鲁赫著：《法哲学》（德国法学教科书译从），王朴译，法律出版社，2005年3月版。
[4] [美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版。
[5] [美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章，周汉华译，中国政法大学出版社，1994年4月第一版，第71页。
[6] 爱德华·S·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1996年版。
1 [澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版，第286页。
1 [澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版，第286页。
2 [日]千叶正士著：《法律多元：从日本法律之化迈向一般理论》，强世功、王宇洁、范愉、董炯、彭冰、赵晓力译，中国政法大学出版社，1997年版。第59页。
3 [德]拉德布鲁赫著：《法哲学》（德国法学教科书译从），王朴译，法律出版社，2005年3月版，第137页。
1 [澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版，第281页。2 同上，第283—284页。
1 参见[澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版，第345—347页。
2 参见同上，第283页。
3 同上，第285页。
4 参见[澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版，第359页。
1 参见[美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版，第33页。
2 [澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版，第286页。
3 参见[美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版，第44—46页。
1 参见[美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版，第48—49页。
2 参见同上，第52—54页。
3 [美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版，第47页。
4 参见同上，第55—58页。
1 参见[美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版，第127页。
2 同上，第125页。
1 参见苏永通著：《物权立法历时9年：最大难点在于找利益平衡点》，刊载于《南方周未》2007年3月22日。
1 参见于祥明著：《国土部：中国80％违法用地面积的违法主体是政府》，刊载于《上海证券报》2007年7月13日。
2 [美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年4月第一版，第71页。
3 [美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年4月第一版，第68页。
1 爱德华·S·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1996年版，第14页。
2 参见[美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版，第18页。
3 参见[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年4月第一版，第85页。
1 [德]拉德布鲁赫著：《法哲学》（德国法学教科书译从），王朴译，法律出版社，2005年3月版，第142—143页。
1 [德]拉德布鲁赫著：《法哲学》（德国法学教科书译从），王朴译，法律出版社，2005年3月版，第143页。
2 参见同上。
3 [德]拉德布鲁赫著：《法哲学》（德国法学教科书译从），王朴译，法律出版社，2005年3月版，第144页。
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