韩国国家安全与表达自由案例研究（上）(1)(2)

　　（五）依语境判定言论性质

　　在涉及“国家安全与表达自由”的案件中，有部分案例特别引人注目。它们反映出韩国最高法院依语境来认定“过激”政治言论性质的司法立场。

　　1.酒后失言

　　崇武涌（Chong Ui-yong）在1974年的一次酒会上与他人争论时辩称：“我们的政府与北朝鲜政府相比在治理国家方面要差远了。”1975年朴桑克（Paek Sang-ki）在酒后公开宣称：“即使另一场朝鲜战争爆发，共产党人也不会把我们韩国人杀光的。”1977年易初波（Yi Che-bong）在酒后抱怨：“在韩国不管你工作多么地辛劳也同样是日不敷出、贫困潦倒。我们投靠北朝鲜去！在那里，辛勤劳动会得到好的报酬。”

　　在第一和第三起案件中，韩国地区刑事法院判定被告触犯了《反共法》。第二起案件中地方法院认定被告无罪。在这些是似而非的疑难案件中，韩国最高法院审查了上述言论所处的背景后认定：被告并非意图赞扬北朝鲜；这只是酒后失言，不可当真。因此，最高法院判定被告无罪。

　　2.收听敌台

　　依《反共法》规定，收听北朝鲜电台或阅读北朝鲜当局散发的传单属危害国家安全的行为。

　　1968年韩国公民南土武（Nam Tuk-u）在一家咖啡店碰巧收听到北朝鲜电台。当店员试图关掉该节目时，他极力进行阻止。检控方指控其行为致使店中的其他人被迫接受敌台的不良宣传，因此被告犯有帮助反国家组织的行为，触犯了《反共法》。地区法院判定其有罪。最高法院在终审中认为：“被告不经意地收听到敌台，这表明他并非故意触犯法律。”因此，法庭判定被告并没有违反《反共法》，不应受刑罚制裁。然而，在1976年朴倥鸥（Paek Kwong-ok）一案中，最高法院确认了下级法院的有罪判决，认定“被告边听敌台边作笔记的行为，足以说明被告之心已完全偏向北朝鲜。这种行为无疑属于服务于敌方利益的行为”。

　　（六）评价：韩国法院在一定程度上保障了公民的政治性表达自由

　　《反共法》于1961年至1979年生效期间，正是朴正熙通过军事政变把持韩国政权，推行独裁政治的时期。通过制定《反共法》，政府将权威主义和反共产主义意识形态和维护独裁政权的合法性，视为“国家安全”的头等大事。韩国现代以来浓烈的国家安全意识正是奠基于该时期。经验证明，“当国家安全与基本人权发生冲突时，首当其冲的就是表达自由，尤其是政治性的表达自由。”[8]

　　韩国法院在这段时期应对“国家安全与表达自由”冲突的立场，主要有以下几方面特点：

　　1.1967 年和1970年由韩国地区刑事法院审理的易尚宽案和金泽俞案涉及的是，政府或军方敏感的、或被划定为密级的信息或文件一经披露后，再行刊载或公开讨论这些信息是否违反《国家安全法》的问题。地方法院首开先河，大胆地起用美国最高法院霍姆斯大法官在1919年辛克案中应对“国家安全与表达自由”冲突时的检验标准，即“清晰与现实危险”标准，来衡平这两大价值间的冲突。这一审判立场对韩国司法实践具有重大的开创性意义。

　　应当指出的是，该标准本身并非“万灵药”，它也是一个充满弹性的检验标准。当初，霍姆斯大法官提出此标准时，就曾遭到自由派和保守派两方面的夹击。保守派认为：这样的标准太过于苛刻，难道要等到社会秩序或国家安全即将崩溃时方能限制那些“激进”言论？这不亚于束手待毙？而自由派人士则认为：表达自由是民主社会之基石，对表达自由的任何限制均是违宪的；这一标准仍然具有太大的主观随意性，缺乏可以衡量的客观尺度；保守派法官完全可以主观地认定某一言论表达具备了“清晰和现实危险”特征。应该说，这两派意见均有一定道理。不过，相对于美国最高法院以往适用的“言论不良倾向标准”而言，仍具有开拓性意义。历经50余年的风风雨雨和反复锤炼，美国最高法院终于在1969年牢固地确立了这一准则。这说明，只有通过政府、法院和社会多维互动方能真正找到切合本国实际的、能通过相对客观的标准来界定“清晰和现实危险”的途径。[9]

　　不过，霍姆斯标准当初针对的是一战时期反征兵的煽动性言论，而韩国法院针对的却是“已公开的官方或军方秘密是否仍受《国家安全法》和《军事秘密法》的保护”问题。如果韩国最高法院能够公开认同下级法院对待表达自由之法理，进一步明确界定“国家安全与表达自由”的衡平标准，那么韩国表达自由的历史可能会要重写。因为直到 1991年欧洲人权法院在审理英国政府干预本国新闻出版业报道已公开的国家安全信息的《捕俘间谍》案（Spycatcher case）中，才首次认定“禁止刊登已公开的秘密信息的政府行为”不符合衡平“表达自由与国家安全”检验标准中的“必要性”准则。[10]

　　此外，韩国下级法院将“知情权”视为“表达自由”中不可或缺的组成部分。这一明确的法理论断，在当时的历史条件下，是极其难能可贵的。遗憾的是，韩国最高法院也未能在其司法意见中予以确认。这种默许的态度反映了最高法院试图尽量避免政治斗争的漩涡，保持其非政治色彩的司法定位。这也部分说明了1972年最高法院针对 “知情权与国家安全”冲突的立场突变，以及针对竞选言论、赞美共产主义的言论、持有、购买、宣传和出版赞扬共产主义书籍的行为等系列案件所持的的保守立场。面对韩国社会日益强烈的权威主义“安全”文化和世界范围内冷战意识的日益加剧，“既无钱袋又无利刃”的最高法院也只能顺从政府的立场。（或者这些大法官在意识中可能也认同这样的国家安全政策？）

　　2.也正因为最高法院秉持这种司法限制主义的态度，使得司法机关能够通过迂回的司法策略，在一定程度上保障政治性的言论表达，特别是那些涉及反对党成员批评政府政策的 “激烈”言论。这对反对党在韩国专制政治中得以生存和发展具有积极的意义。由于竞选言论往往涉及施政大计，因此必须限制在宪法框架内。这也是各主要民主国家的政治通例。因此，总的来说，最高法院在1972年竞选言论案中的立场应当是无可指责的。

　　3.《反共法》免除了国家安全案件中被告主观动机需由政府举证的责任。这使得依客观行为来证明主观犯意，成为了一系列反共案件中的判案原则。但最高法院在某些案件中以具体语境来判定“过激”政治言论的性质，也在客观上保护了一大批不同政见者的基本权利，促进了韩国表达自由之法理的发展。这无疑也鼓舞了韩国的民主运动，在一定程度上遏制了专制主义政府滥用权力的势头。上述司法案例表明，即使是在政治斗争如此尖锐、社会矛盾如此复杂的时期，享有司法独立地位的韩国法院在维护公民的政治自由方面还是有所作为了。

　　三、1975年《刑法典》与表达自由案例

　　韩国1975 年刑法典第104-2条明确规定下列两种行为将受到刑事处罚：1）任何国民，通过诋毁或侮辱韩国及其依宪成立政府，或歪曲事实、散布虚假信息，从而危及或被认定为危及韩国国家安全、利益或声誉（prestige）的行为；2）利用（By use of ）外国人或外国机构来实施前款的行为。自该法制定以来，政府当局一直用刑事制裁的手段来应对“批判政府的言论”。针对《刑法》第104-2条，法院在适用过程中的争议焦点主要涉及：批判政府言论是否会真正危及国家安全、执政当局的政治利益可否等同于韩国国家利益、刑法依言治罪所要保护的应当是国家声誉还是国家信誉、“利用外国人或外国机构”中的“利用”一词在具体案件中究竟该如何理解等问题。

　　（一）1983年金初纪案

　　1983年金初纪（Kim Chol-gi）案是韩国法院将第104-2条款解释为“反国家诽谤罪”（anti-State libel）的第一案。被告金曾向汉城10余名韩国人及外国记者散发了300余份批判政府的传单。汉城地区刑事法院判定被告违犯了刑法第104-2条，判其入狱18个月。在上诉状中被告辩称，传单中被批评的对象是韩国当局而非韩国本身或依宪设立的韩国政府机构；进而言之，对政府政策的批评是被告作为一名公民应当享有的基本权利，并不是一种危及或有损韩国国家声誉的行为。

　　上诉审认定：第104-2条第2款的宗旨在于防止和惩罚借助国内的外国人来制造混乱，从而危及韩国国家安全、利益和声誉的行为。依此条之要义，“借助外国人” 和“该外国人在韩国领土外实施了相关诋毁行为”是认定“反国家诽谤罪行为”两大不可或缺的要件。该案缺乏第二大要件，故被告金无罪。最高法院大法官在终审中以11比2的绝对多数票否定了二审法院的无罪判决。最高法院认定：该法条之宗旨是惩罚那些向外国人及外国政府鼓吹诋毁政府言论的行为；被告金向外国记者散发反政府传单的行为属于该刑法条款惩治的对象。

　　值得一提的是，易宜育（Yi Il-gyu）大法官在异议中认为，反国家诽谤罪应具备三大要件：其一，犯罪主体为韩国国民；其二，犯罪地点发生在韩国领土范围之外；其三，刑法所保护的利益应当是公共舆论和韩国的信誉（credibility），而不是韩国的声誉（prestige）。既然获得被告反政府传单的外国记者并未在韩国领土之外实施任何相关行为，因此金应当是无罪的。另一位持异议的大法官则进一步指出：法庭的大多数意见是对该刑法条文的“随意的、太过宽泛的解释”；只有当外国人的诋毁行为已发生，并对韩国在海外的信誉造成了严重的不良影响，方可对相关资料或信息的提供者定罪处罚。

　　（二）1986年金甬功案

　　1986年金甬功（Kim Pyong-gon）案缘起被告曾向一名外国记者散发抨击全斗焕总统1985年4月访美计划传单的行为。汉城上诉法院支持下级法院的有罪判决，认定“刑法第104-2条中‘利用’一词的含义并非意指借助或帮助外国记者实施诋毁国家的行为，而是向其散发反政府传单这种行为的本身。被告向该外国记者散发抨击总统访美计划的传单，无疑有损韩国的声誉且危及韩国的国家利益。”被告辩称，这些言论属于政治性言论表达，应受宪法的保障。法庭则认为：“纯粹意义上的政治意见的表达的确不可能构成犯罪。被告辩称其言论属于其作为一名公民之政治信念的表达，其目的在于抗议总统接受美国政府的访问邀请，而非针对某一特定的、依宪设立的机构。我们对此不予认同。毫无疑问，被告的言论大大超出了公民政治自由的界限，有损韩国的国家安全、利益和声誉，触犯了刑法第104-2条。”

　　（三）剖析法院对待抨击政府言论的立场

　　涉及刑法104-2条的案件并不多见。具有代表性的案件主要是发生在上世纪80年代的这两起案件。法院对待抨击政府的言论的态度主要有以下几个特点：

　　1.单纯从《刑法》104-2条来看，1983年金初纪案中最高法院在条文解释上，的确太过于宽泛，有刻意维护政府执政合法性之嫌。针对被告所辩称的“批判政府不等于批判国家；有损执政当局的名誉不等于损害国家的名誉”的观点，最高法院中的主流意见并未给予正面回答。有罪判决的结果表明，最高法院实质上将政府形象、名誉等同于国家的形象和名誉，将执政当局的政治安全等同于国家安全。

　　应该说，这其中涉及的理论问题，确实非常复杂，也没有绝对的定论。一般认为，主权是国家之灵魂，而政府则是主权行使的代表。尽管主权在民，政府只是代表人民行使主权，但是政府的名誉受损、政府的重大政策不能顺利实施，对国家安全和社会发展的确可能造成不良影响。一个国家如果民主机制、决策机制健全，民主意识深入人心，往往可以消融抨击政府的过激言论，并且吸收其合理的成分。事实上，作为民主社会的利益所在，政治家需要容忍对自己的批评，甚至是尖锐的攻击。这也是当代民主制度的合法性基础。

　　然而，在当时的韩国，民主意识主要只是停留在知识界，广大民众并未真切地感受到民主制度的价值、在民主和决策运行机制上还十分落后。如果任凭抨击政府的“激烈”言论广泛流行于社会，则可能撼动执政政权的合法性根基，导致无政府主义局面的产生。可见，民主制度越弱的国家，就越是恐惧对政府批评；批评越激烈，执政当局就越是担心其政治安全；而作为执政之基的合法性一旦动摇，就极易引起社会的动荡。从这一视角出发，在许多民主制度不健全的国家，政府（包括法院）启动国家安全、社会稳定和维护国家名誉等理由来压指表达自由，就不令人奇怪了。这也说明，国家唯有与时俱进，不断地推动民主与法治，方能真正实现长治久安，否则受害者终究是平民百姓。当然，执政当局也可能最终难逃此厄运。[11]

　　可见，在一个国家中能够在多大程度上容忍不同的、乃至激进的政治异议，是衡量该国民主发展程度的标尺之一。也正是在这个意义上，我们可以从上述两案中推出，韩国当时的民主状况仍然相当落后。韩国民主运动在上世纪80年代初期和中期陷入低谷也与这两个判决结果存在着某种必然的联系。1987年韩国民主运动的再度兴起，在很大程度上正是这种政治异议不能通畅地表达或“宣泄”、社会政治矛盾日益激烈的结果。在最高法院部分法官的异议中，我们也可以体会到，即使在专制主义横行的时期，韩国还是存在着一定意义上的“司法独立”。这种独立的品质和司法异议中的闪光点，或许恰恰是韩国民主政治在上世纪90年代中后期得以勃兴的星星之火吧。

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