公务员泛化批判(1)网(2)

　　三 行政法上的批判

　　通过上述域外公务员范围的比较，我们不难发现，无论公务员的范围多么的宽泛或狭窄，也无论公务员法制如何的发展变化，行政机关工作人员一直是各国公务员法调整的核心对象。该项制度的母国英国也正是基于规范和管理行政人员的考虑才逐步构建起公务员法制的。公务员法也是各国行政组织法的有机组成部分和重要研究内容。因为，无论任何国家，行政机关工作人员的数量在整个国家机关工作人员中无一例外地占有绝对优势。并且，与司法权和立法权相比，行政权又具有主动性、多元性、强制性、自由裁量性和单方意志性等特点，极易造成相对人权益的直接损害。就世界范围而言，行政权因应自由市场经济的品质缺陷日益扩张，并最终导致了传统宪制危机的发生。[6]所有这一切，都使行政权及行政权的行使者成为现代法治关照和规制的重心。

　　然而，我国《公务员法》将不同类别、不同层次、不同属性和不同系统的机关工作人员统一纳入公务员范围进行调整，淡化了《公务员法》的特征，模糊了《公务员法》的行政法属性，增加了《公务员法》与其他法律规范之间的矛盾，不利于从根本上解决我国公务员队伍中存在的问题。如此庞杂的公务员序列，消释和泯灭了行政机关工作人员的特点，阻却了行政机关工作人员素质的提升和进一步的专业化发展，不但有悖于依法行政的宪政方向和改革预期，而且给行政法理论的研究引入了混乱的因子，使行政法理论研究因受制因素过多而无法深入，而理论上的混乱也必然引发现实操作上的更加无序。

　　四 宪政意义上的批判

　　“统一管理”立法理论指引下的公务员泛化，不但有违“权力多中心主义”或日“权力中心多元化”的宪政精神，而且由于立法技术上的种种困难，也使新出台的《公务员法》多处违宪或有违宪之嫌，主要表现在：

　　第一，就世界范围而论，各国公务员法概属行政法的范畴，而我国《公务员法》既然规定了人大、司法等各个国家机关、社会团体以及党派机关工作人员的法律地位，根据宪法理论和法律位阶的规范要求，应属宪法的范畴，实质上应是宪法性法律文件或“基本法”。而按照我国现行《宪法》和《立法法》的有关规定，制定和修改基本法应属全国人大的职权范围。而《公务员法》的通过机关却是全国人大常委会，试问人大常委们有权自己决定自己的法律地位？

　　第二，在代议民主制下，“为了使议员或人民代表能够畅所欲言、充分表达民意，各国宪法和法律都规定了他们在议会发言的免责权。”[7]而我国《公务员法》第53条又要求所有公务员“不得散布有损国家声誉的言论。”显然，这与我国现行《宪法》第75条“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究”的规定是相抵触的。因此，也是违宪的。问题是，在目前我国违宪审查机制尚不健全的情况下，《立法法》第88条仅仅规定全国人大有权撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，却对具体的操作性程序语焉不详。为法制统一计，这不能不说是一个有待深入研究的重大理论的问题。

　　第三，在我国，人民代表大会制度是宪法确认的国家的根本政治制度，全国人民代表大会是最高国家权力机关，其他国家机关必须依法对其负责。人大代表和常委只对选民或选区负责，而不受其他任何机关的干涉与管理。而我国《公务员法》第10条规定，中央公务员主管部门负责全国公务员的综合管理工作；第 54条有公务员执行或保留意见地执行上级决定或命令的规定；第56条有对公务员开除等6种处分的规定。试问人大常委的上级是谁？他们能适用开除的处分和被 “责令辞去领导职务”吗？这有悖宪法和组织法的具体规定，不正是公务员泛化后难以“统一管理”带来的必然结果吗？

　　第四，为了遏制地方保护主义，打破官员的社会网络关系，我国《公务员法》第69条将县乡两级主要领导职务类公务员的地域回避制度化了。但是这种制度安排又与我国现行组织法和选举法存在着内在的冲突与矛盾，也与民主选举的价值理念不相协调，“必将造成本地选发通过选举程序对其不熟悉的外籍官员进行任免的情况发生”[8]，这不仅使地方的直接民主选举流于形式，更为重要的是堵绝了地方自治的发生机理。

　　最后，司法公正是法治社会良性发展的必然要求与保障，而司法独立又是司法公正的基石与前提。但要实现司法独立，必须确保司法机关在人、财、物等方面的自主权，唯有如此，才会尽可能地避免来自其他机关和个人的干涉，这也正是当下司法改革的努力方向。然而，根据《公务员法》，至少法官、检察官的编制由行政部门核定，工资福利也纳入了统一管理，同时还要遵循同样退休制度。这种规定是对司法本质的背离，必将阻碍甚或中断刚刚起步的司法改革进程。另外，法官、检察官后备人员通过司法资格考试后，还要和报考行政类公务员的人员一样参加统一的公务员录用考试，适用统一的标准和试题――这好象还是各地成功实践经验的总结。但细加推敲，该种作法实质是对司法官员与行政官员特性的漠视与混淆。司法的 “判断”本质要求法官必须是理性的、持重的和冷静的，而行政工作的性质却要求行政官员必须是机敏的、快捷的、擅于沟通和协调能强的。他们之间的考核方法无论在何种意义上讲都有着重大的差异而无法“统一”。

　　结语

　　《公务员法》调整范围的拓展，即公务员的泛化与非专业化，不但有违分类管理的发展趋势和时代要求，而且也必将引发理论上的无谓纷争和现实执法中的混乱。因此，也必然会给宪政的架构和法治建设带来许多不利影响。更为重要的是，这种制度配置的未来运作和无法预测的发展走向，给我国行进中的政治体制改革带来了诸多变数与不确定因素。制度安排事小，制度安排后所生成的政治文化与价值取向会深深地影响着社会心态和政治生态的构造。散文时代远去，我们走进了诗的时代。

　　「注释」

　　[1] 参见张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年12月版，第237页。姜海如著：《中外公务员制度比较》，商务印书馆2003年2月版，第7-8页。

　　[2] 以下各系统公务员都将工勤人员排除在外――笔者注。

　　[3] 《公务员法》第106条实际上确认了所有事业单位工作人员潜在的公务员的地位。尽管该类人员要成为公务员或曰纳入公务员管理行列需同时具备：（1）是具有公共管理职能；（2）行使这种管理还必须有法律、法规的授权；（3）经批准三个条件。但是，根据行政法原理，事业单位一经法律、法规授权管理公共事务，即成为法律、法规授权类的行政主体，从服务行政的理念来看，该类行政主体在对外部相对人行使“管理”职权时，其实也是在履行“服务”的职责，这是一个问题的两个方面。可见，试图用“管理”一词来限定该事业单位的范围是行不通的。更何况，目前我们几乎所有的事业单位都多多少少的经过了法律、法规的授权具有了这样的“管理”或“服务”职能。另外，“经批准”的限定也仅具理论意义，因此谁批准，按照怎样的程序批准《公务员法》却语焉不详，在实际中只能会给事业单位工作人员的公务员化留足漏洞和空间。

　　[4] 潘维：《公务员范围扩大不可取》，载《中国改革》，2005年第1期，第78页。

　　[5] 姜明安：《重视制度设计，保障＜公务员法＞立法目的实现》，载《华东政法学院学报》，2005年第2期。

　　[6] 参见拙作：《行政案卷制度论纲》，载《甘肃政法学院学报》，2005年第2期，第102页。

　　[7] 秦前红：《未可乐观的预期――我看＜国家公务员法草案＞》源自北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=29157

　　[8] 周佑勇、余睿：《国家公务员任职回避制度初探》，载《法学评论》，2004年第6期，第59－61页。

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