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攀附性广告的竞争法分析(1)(2)

2016-03-21 01:07
　　而对于被攀附者而言, 攀附内容不真实且引人误解的广告宣传, 将会导致购买者对被攀附者及其产品商誉评价的降低。形式上看, 这似乎是损害别人商誉的不正当竞争行为, 其实不然。一般而言, 为了维护自己商誉的需要, 被攀附者只会同意那些产品的某个价值维度真正与自己的产品相当或一致的攀附者有偿地对自己商誉进行使用, 这种要求一般都会体现在商誉使用权转让协议中, 成为合同的一个条款。在此情形下, 如果攀附者通过欺骗等手段获取被攀附者的信任, 故意或过失地进行引人误解的虚假宣传, 致使被攀附者商誉受损, 本文认为其属于对转让协议的违反, 构成违约责任, 而不构成竞争法上诋毁、损害商誉的不正当竞争。其原因除了基于攀附者违反协议要求( 违约) 的事实外, 与两者在相关市场上通常不处于竞争对手的关系也不无联系。因为构成反不正当竞争法上的商誉侵权, 是以经营者之间存在竞争关系为前提的, 而攀附者与被攀附者一般并不存在竞争关系。 　

　　另外, 少数情况下, 被攀附者明知或应知攀附者进行虚假的引人误解的广告宣传而放任不管( 其原因可能是两者不存在竞争关系、攀附者给予较高的价金等) , 则可以认为被攀附者不正当地利用了购买者基于其商誉而产生的合理期待和信赖, 来为自己牟利。这种行为置购买者的正当利益于不顾, 同时也不正当地损害了攀附者竞争对手的利益, 是违反商业道德的行为, 在客观上为攀附者实施不正当竞争行为提供便利和帮助, 是一种不正当竞争行为。　
　　( 2) 攀附内容不真实但不引人误解。无论是一般的广告还是比较广告, 我国《广告法》都要求其内容真实。其立法根据主要在于内容不真实的广告容易引人误解, 从而损害购买者及相关经营者的合法权益, 破坏竞争秩序。理论上, 如果广告的内容虽不真实, 但也不会引人误解, 禁止这种广告的合理性就值得怀疑。关于这一问题将在下文中来讨论。　

　　3.攀附内容真实的同意攀附性广告　

（科教作文网 zw.nseac.com整理）

　　竞争法对此的评价依其是否违反比较广告的合法性标准而引人误解有所不同:　
　　( 1) 攀附内容真实但引人误解。对于攀附内容虽然是真实的, 但从整体上看, 该广告宣传没有做到比较广告所应遵循的比较应全面、充分的原则, 即对重要信息应毫无保留地比较, 包括对自己有利因素的比较也包括对自己不利因素的比较, 从而引起购买者的误认、误购。这损害竞争对手的合法竞争利益, 也直接违反了比较广告应遵循的真实且不引人误解的原则, 应构成不正当竞争。　
　　( 2) 攀附内容真实且不引人误解。基于对被攀附者及产品商誉的信赖, 此类攀附性广告的结果, 常会导致购买者对攀附者产品购买的增加, 客观上使得攀附者竞争对手的市场份额减少。但由于真实可信的比较广告可以增加市场透明度, 有助于解决经营者与消费者之间的信息不对称, 可以使消费者更好地行使自由选择商品的权利, 从而促进竞争机制作用的发挥, 现在世界各国大多容许这种真实的比较广告。 对攀附内容真实且不引人误解的攀附性广告的评价也应如此, 不能认为其是不正当竞争行为。　

　　四、擅自攀附性广告的竞争法分析　
　　1.擅自攀附性广告合法性的整体评价　
　　与同意攀附性广告不同, 擅自攀附性广告的攀附者在做攀附广告时并未得到被攀附者的同意, 对这种广告合法与否进行整体上的评价是竞争法对此进行分析的基础。如前所述, 攀附性广告实质上是攀附者对被攀附者及产品的商誉的利用, 目的是提高自己产品的竞争力, 谋取更多竞争利益。对于同意攀附性广告而言, 因攀附者与被攀附者之间存在商誉使用权有偿转让的协议, 所以单从攀附者对商誉利用的本身来看, 是具有合法性的( 当然, 这并不包含其是否构成不正当竞争的判断。) 。而在擅自攀附广告情形下, 由于攀附行为是在未得到被攀附者同意, 缺乏法律依据的情况下对被攀附者商誉的利用,因而是对别人商业成果的非法利用, 是典型的搭便车的行为, 在整体上是非法的。鉴于商誉权是以财产权为其主要内容的具有知识产权性质的权利, 则擅自攀附广告可视为是对商誉权主体( 被攀附者) 财产权的侵犯, 是一种特殊形式的民事侵权行为。尽管在客观上, 内容真实擅自攀附广告可能会有利于被攀附者知名度的进一步扩大, 但这并不能改变法律对此的定性。值得注意的是, 虽然擅自攀附性广告在整体上被视为一种民事侵权行为, 但这并不意味其不能构成不正当竞争行为。是否构成不正当竞争主要依据广告内容是否真实、是否引人误解及对相关主体利益的影响来进行具体分析。　

　　2.攀附内容不真实的擅自攀附性广告　 （科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑）
　　( 1) 攀附内容不真实且引人误解的攀附性广告。与前述攀附内容不真实且引人误解的同意攀附性广告一样, 攀附内容不真实且引人误解的擅自攀附性广告, 同样会对购买者、攀附者的竞争对手的合法利益造成损害, 因而构成不正当竞争, 可要求其承担竞争法的责任。而从被攀附者角度来看, 由于其与攀附者一般不处于竞争关系, 虽攀附者的行为致使其商誉受损( 攀附产品质量、性能等低劣时, 更是如此) , 但只能视作民事侵权行为, 而非不正当竞争行为, 因而只能要求其承担民事侵权责任。　
　　( 2) 攀附内容不真实但不引人误解的攀附性广告。在此情形下, 尽管攀附者将自己的产品与被攀附者的产品进行了某种程度的不真实的联系, 进行了不合理的吹嘘, 但如果普通的购买者基于一般的购买常识或经验都不会产生误解, 则对购买者、攀附者的竞争对手的合法利益都无损害。如何定性此种广告行为? 根据我国《广告法》第3、4 条关于广告应当真实、合法, 不得含有虚假内容的规定, 可以看出法律是禁止内容不真实的广告的; 但依据《反不正当竞争法》第9 条的规定, 法律则只要求经营者不得利用广告等方法对商品作引人误解的虚假宣传, 并未表示对不引人误解的内容不真实广告的态度。有学者认为:“并非每一‘不实广告’均应受到法律规范的拘束或制裁, 广告之不实或虚伪陈述之所以应受到法律之规范与制裁, 应着重在于其不实性已达到足以使消费者陷于错误认识而蒙受损害或损害及于竞争同业的程度始足当之, 因此‘吹嘘广告’似应为法律所欲容认, 惟有‘引人错误’的广告才是法律所欲规范者。” 本文认为, 此种认识是对不真实广告进行法律规制的根本目的的正确理解。由于内容不真实但不引人误解的攀附广告不会造成购买者的误解, 也不损及竞争对手的合法利益, 因而从购买者、攀附者的竞争对手角度来看, 应不构成不正当竞争; 而从被攀附者的角度来看, 此种擅自攀附的行为是对其商誉的非法利用, 应承担侵权责任。而在前文的同意攀附性广告情形下, 此种广告从购买者和攀附者的竞争对手来看, 并不构成不正当竞争; 而对被攀附者而言, 由于攀附内容的不真实, 按商誉转让协议的规定, 此类广告行为可能构成违约责任。　

　　3.攀附内容真实的擅自攀附性广告　

　　( 1) 内容真实但引人误解的攀附性广告。内容真实但又引人误解的攀附性广告, 如前所述, 其原因一般都是由于攀附者在广告宣传中未能做到比较广告所要求的比较要客观、全面、充分的原则。其结果严重损害了购买者和攀附者的竞争对手的合法权益, 应构成不正当竞争。而对被攀附者而言, 攀附者的行为是一种损害其商誉的民事侵权行为, 并不构成不正当竞争。　
　　( 2) 内容真实且不引人误解的攀附性广告。如前所述, 攀附内容真实, 又不引人误解的攀附性广告,从购买者和攀附者的竞争对手的角度来看, 并未构成不正当竞争。而从被攀附者角度来看, 攀附者是在未经其同意的情况下对其商誉的擅自使用, 是对被攀附者商业成果的非法利用, 应构成民事侵权。　
 
注释:

  [1]邵建东:《德国竞争法如何评价比较广告》,《南京大学法律评论》2001 年春季刊。　
  [2]  王晓晔:《不得诋毁竞争对手—对比广告中的法律问题》,《国际贸易》2003 年11 期。　
  [3]邵建东:《德国竞争法如何评价比较广告》,《南京大学法律评论》2001 年春季刊。　
  [4]孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》, 法律出版社1998 年版, 第316 页。　
  [5]孔祥俊:《反不正当竞争法新论》, 人民法院出版社2001 年版, 第647- 648 页。　
  [6]“Protection Against Unfair Competition ”, presented by the International Bureau of WIPO, pp.60- 61, 转引自孔祥俊:《反不正当竞争法新论》, 人民法院出版社2001 年版, 第646- 647 页。　
  [7] 孔祥俊:《反不正当竞争法新论》, 人民法院出版社2001 年版, 第674- 688 页。　
  [8]吴汉东:《论商誉权》,《中国法学》2001 年第3 期。　

（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）

  [9] 江帆:《商誉与商誉侵权的竞争法规制》,《比较法研究》2005 年第5 期。　
  [10]赵震江、孙海龙:《商誉及其侵权损害赔偿的理论与实践》,《现代法学》2000 年第3 期。　
  [11] 江帆:《商誉与商誉侵权的竞争法规制》,《比较法研究》2005 年第5 期。　
  [12]王晓晔:《不得诋毁竞争对手—对比广告中的法律问题》,《国际贸易》2003 年11 期。　
  [13]陈玲玉:《论引人错误广告与广告主的法律责任》, 台大硕士论文, 1979, 05.转引自赖源河:《公平交易法新论》, 中国政法大学出版社2002 年版, 第370 页。　

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