论现行私营企业法律制度的立法缺陷(4)
2016-07-03 01:00
导读：（1）对于企业、公司的董事、经理利用职务便利进行同业经营谋取非法利益行为的刑罚，只限于国有企业、公司。国有公司、企业的董事、经理利用职务
（1）对于企业、公司的董事、经理利用职务便利进行同业经营谋取非法利益行为的刑罚，只限于国有企业、公司。国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，按照刑法第一百六十五条规定：数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而对于私营公司、企业的董事经理利用职务便利进行同业经营谋取非法利益行为的处罚仅能按照公司法第二百一十五条规定“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”这也就是只能按照《民法通则》的有关民事责任规定进行追究。（2）对于其他利用职务便利的危害行为，其处罚也仅限于国有企业公司的负责人I.国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；或以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；以及向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。按刑法第一百六十六条规定：使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。II.国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，按刑法第一百六十七条规定：致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。III.国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，按《刑法》第一百六十八条规定处三年以下有期徒刑或者拘役而私营企业公司的工作人员有上述行为的却没有明文规定进行处罚，如果按照“罪刑法定”原则，那么上述危害私营企业公司利益的行为就不会认为是犯罪，那么社会危害性是否真的不构成严重了呢？是否就可以逍遥法外了吗？这是可以是认为一种法律歧视。三、关于修订完善私营企业法律制度的一些建议1.完善立法工作，清理解决法律与行政法规中的竞合问题。曾经有人说不如重新修改制定《私营企业法》，笔者认为大可不必。事实上由于全国人民代表大会已经颁布实施了《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国个人独资企业法》和《中华人民共和国合伙企业法》等企业法律制度。这些法律基本上已经将国务院1988年制定的《私营企业暂行条例》进行了立法完善，修改了行政法规中的缺陷。因此应当通过国务院废止《私营企业暂行条例》。在尚未解决或废止前，应当按照《中华人民共和国立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”在实际工作中不再适用《条例》。更重要的是，在《民法典》呼之欲出之际，及时地修改现行法律法规，以适应WTO后，中国政府向国际允诺的一样，对私有财产保护与国有财产保护相等同。对私营企业与国有企业同等对待。2.加强刑法保护作用，修改关于职务犯罪的刑罚规定。职务犯罪是社会危害性较大的行为，对于侵犯公私财产所有权的行为应当严厉打击，尤其是对私有财产所有权的职务侵犯行为，更应当予以打击，避免造成“反正私人老板的钱来得未必干净……”等“仇富”心态下，过于偏轻刑罚。由此形成“侵犯私有财产的犯罪成本不高”的错误观念。笔者建议：
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（1）罪名上进行统一，不再区分企业公司人员与国家工作人员的主体资格
（2）刑名上规定国家工作人员实施的犯罪行为从重处罚；
（3）通过加强刑罚的统一完善，对职务犯罪行为进行大力惩罚与预防。3.税收方面应对私营企业实行所得税带征制对于税收方面存在着的企业所得税与个人所得税之间的双重征税情况，笔者认为由于现实情况下很难重新修订税法。事实上笔者认为可以试行“带征税”制：即税务机关核定实行按销售额或营业收入带征方式征收企业的所得税和个人所得税。计算公式为：
