正当防卫比较研究(2)

　　二、正当化根据

　　各国关于正当防卫的立法各有特点，主要原因之一是刑法理论的不同。正当防卫在大陆法系国家是嵌在该当违法有责着一体系中，是因为阻却违法而不为罪（不可罚）的，其正当化根据可从阻却违法角度来理解。而中国吸收俄罗斯的刑法理论，采取犯罪构成四要件理论，使得正当防卫很难在这一理论中找到立足的根据，只能从排除社会危害性角度解释，勉强赘于犯罪理论之末。

　　大陆法系的正当防卫阻却违法依据何在学者们的意见颇不一致，总的来说有紧急权说与实质的违法性阻却说。细分之有以下几种学说：第一，基于人们的自我保护本能的自然权利说；第二，对侵害法的行为的反击是证明法自身的存在即法的确证说；第三，自然权利说与法的确证说的结合说；第四，不法侵害人的法益不值得保护的法益优越说；第五，正当防卫处于历史上形成的社会生活秩序范围内的社会相当说。前三种归于紧急权说，强调正当防卫是紧急行为的特殊性，后两种归于实质的违法性阻却说，是将正当防卫作为违法阻却事由的一种类型。这些学说都从一定角度揭示了正当防卫的正当化根据。防卫基于人的自然本能，是项自然权利，在没有法律的时代，只要侵害实际存在，人们就可以进行防卫，不论侵害针对的是自己、还是他人，也不论防卫达到何种程度以及防卫是否在侵害发生时实施。所以，原始的防卫与报复混杂在一起。进入法治的社会，防卫不再必然是正当的。由此，防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑住正当防卫制度的大厦，不得不考虑加入社会秩序或法律秩序维护以及以“正对不正”等理由。由于保护社会秩序和个人的法益从根本上说是国家的义务或者责任，因此，个人运用私力来阻止侵害一般是不能被允许的。但是当侵害是紧急的而国家不能及时的保护个人法益和社会秩序时，反击不法侵害就应该被看作是个人的自然权利，在实现保护个人法益的同时预防或者恢复被侵害的法律秩序。从这个意义上看上述第三种学说比较充分的说明了正当化根据。我们在界定正当防卫的要件时，要以这个正当化根据为基础。

　　三、正当防卫的要件

　　成立正当防卫需要哪些要件，学者们的观点不一，笔者以为应该从正当化根据去探求正当防卫的要件。如上文所述，正当防卫是面临紧急不法侵害时的一种防卫权利，那么只有在面临紧急不法侵害时进行防卫才构成正当防卫，由此正当防卫的两个基本要件是紧急不法侵害和防卫，而如何认定紧急侵害和防卫又引出一系列要件。德国的李斯特、日本的大冢仁、木村龟二、台湾的林山田大体上都是采用这种模式来论述正