物权行为理论与不当得利(2)

　　（四）债权行为不成立、无效或被撤消，但物权行为有效成立

　　根据物权行为理论，债权行为不成立、无效或被撤消，并不影响物权行为的效力，物权变动仍然成功。由于出卖人的履行是在没有有效法律原因的情况下进行的，对方当事人因此而“不当得利”，因而其“没有原因（sine causa）”获得的所有权应当归还。从而导致了这样一个结果，因无效合同而为的交付的返还请求权并不能依据所有权的“物上返还原物请求权”提出，而应当依据债法上“不当得利返还原物请求权”提出。[4]

　　（五）债权行为依法被解除

　　债权行为解除的效力既可以溯及既往的发生也可以仅向将来发生。我国有学者认为，合同解除有溯及力时，基于合同发生的债权债务关系溯及既往地消灭，标的物的所有权重归给付人享有，不构成不当得利。[5]此种观念是不承认物权行为理论的产物。按照物权行为理论，债权合同解除时，物权行为的效力并不因此受到影响，物权变动的后果仍然发生。但给付受领人取得标的物所有权无法律上原因，因而构成给付之不当得利。而当标的物已经被受领人消费或者被第三人善意取得时，受领人取得的价金或者因消费而获之利益，也构成不当得利。值得注意的是，由于物权行为理论的精要为所谓之无因性原则，而正是基于无因性原则，使得债权行为不成立、无效或被撤消时出卖人的所有权请求权转化为不当得利请求权，从而极大地扩充了给付不当得利的范围，并引发了空前激烈的理论争辩。有鉴于此，笔者围绕物权行为理论将出卖人所有权转换为不当得利请求权是否牺牲交易公正以及不承认物权行为，不当得利制度能否合理构造两个问题展开探讨。

　　二、物权行为理论将出卖人的所有权请求权转换为不当得利请求权，是否牺牲交易公正

　　（一）利益衡量：截然对立的两个结论

　　反对物权行为理论的学者认为，如果奉行物权行为理论，在交付标的物后发现买卖合同未成立、无效或被撤消时，出卖人从所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特别保护，其地位十分不利。因这种不利产生的不公平在出卖人无过错买受人有过错时显得特别突出。（1）如果买受人已将标的物转卖，即使第三人恶意，也能取得标的物所有权，出卖人不能向第三人行使任何权利，只能向买受人要求返还转卖所得价金；（2）如果买受人已在标的物上设定担保物权，担保物权在法律效力上优于债权，因而出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿；（3）如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能提出异议之诉；（4）如果买受人陷于破产，出卖人不能依物权行使别除权从破产财产中取回标的物，而只能与其他债权人一起，按照债权比例受清偿；（5）如果非因为买受人的过失导致标的物毁损灭失，买受人可以免责。而如果不适用物权行为理论，买卖合同不成立、无效、被撤消后，所有权不发生移转，出卖人依旧保留所有