动产他物权的善意取得探析(2)

第三人质权的取得，使得原权利人遭受损失，原权利人可以根据合同、侵权规则请求处分人赔偿；处分人获得利益的，原权利人可以根据不当得利之规定请求返还。处分人获利超过原权利人损失的，原权利人可准用无因管理的规则，主张享有管理利益。

（二） 构成上的特殊性动产质权的善意取得，在构成上也有其特殊之处。具体而言包括四个方面：1. 取得占有问题善意取得的构成需要取得占有，占有的取得除了经现实交付而实现之外，简易交付、指示交付也可以。而占有改定是否可以构成善意取得，理论上虽有争议，〔7〕但是，对于动产质权而言，占有改定确定地不可以构成善意取得。因为，有权处分之下，尚不能依占有改定取得动产质权，无权处分时，当然也不可能让第三人依占有改定善意取得动产质权。否则，第三人反较正常情况更容易取得动产质权。

2. 须存在有效债权由于质权为债权之从权利，质权具有从属性，债权存在，质权才可能存在。故第三人必须享有债权，才可能善意取得动产质权，如果债权无效、从未存在或已消灭，那么，即使具备了动产质权善意取得的其他要件，第三人也不能取得动产质权。例如，甲与乙订立毒品买卖合同，由甲提供毒品给乙，乙承担付款义务，丙为担保乙付款，以其保管的丁的动产为甲设定质权，并为交付。此时，甲、乙之间的合同无效，甲并不享有债权，所以，即使甲善意信赖丙的占有，也不能取得动产质权。可见，动产质权的善意取得，需要所担保债权的有效存在。

3. 交易有偿性问题从价值判断的角度，无偿第三人不应当可以终局地依无权处分获得利益，比较法上，有的立法例直接否定无偿第三人善意取得物权的可能性，有的虽肯定无偿第三人也可以善意取得物权，但同时规定第三人对原权利人负有不当得利返还义务。我国系采行否定无偿行为可以构成善意取得的方式。但是，质押行为有偿性的判断较为复杂。质权人取得质权并不对出质人负担积极义务，能否因此认为第三人是无偿获得而否定质权的善意取得呢？显然不能。实际上，质权的设定往往是质押担保的主债权合同的交易条件之一，正因为主债务人愿意自己或委托他人提供质押担保，主债权人才和主债务人订立合同。而在主合同关系中，主债权人是有付出的，因此，可以认为质权人非无偿取得质权。这样，第三人应可以善意取得质权。

不过，当质押担保并非主合同的交易条件之一，质权的设定是在主合同订立之后，并且也不是为履行订立主合同前的口头或书面承诺而设定质权时，是否还具备有偿性？质押担保的主合同的有偿性，是否已使得质权善意取得中质押行为有偿性之判断不再必要？这不无疑问。笔者认为，与现在的取得毫无关联的先前付出行为，应不影响现行行为有偿与否的判断。如果质押担保的债权的发生与质押行为无任何牵连，出质人是在主债权发生之后，独立地以其没有处分权的动产提供质押担保的，可以认为第三人是无偿获得，故应