量刑“规范化”尚需“规范”(2)

　　二、需要“规范”的量刑“规范化”

　　在制定主体上，法院似乎是目前正在轰轰烈烈进行的量刑“规范化”运动的当然主角，在对这种积极追求量刑规范化的行为褒扬、对其采取的一系列“非常规”改革措施容忍的同时。笔者担心的是，由作为规则适用者的法院制定量刑的规范化规则（即量刑指南[3]），在这种司法权和立法权合二为一的安排下，因为法官就是立法者，法院会不会对公民的生命和自由实行专断？[4]这种司法权与立法权合一的安排会不会被指责为暴政？[5]当然，如果将制定量刑指南的工作理解为“具有中国特色”的“司法解释”活动的话，则这一切就都没有探讨的必要了。制定量刑指南虽然不能说是完全的立法活动，而且还需要借助于法官长期审判而获得的经验支持，但其“准立法”、“二次立法”的性质是断难否定的，至少完全由法院来主持制定量刑指南是很难令人放心的。无独有偶，美国量刑指南的制定正是有国会授权给监控联邦法院量刑活动的专门机构——美国量刑委员会，在监控过程中制定并最终经由国会认可后生效的。在目前法院主导的量刑“规范化”运动中，看不到立法机关的身影，听不到作为“法律监督机关”的检察机关[6]的声音，这正常吗？值得引起我们的反思！如果解决不好制定主体这个问题，这种短视的量刑“规范化”运动无异于“饮鸩止渴”，不搞也罢。笔者以为，制定我国量刑指南，可以考虑作出如下选择：在在立法机关的牵头下，会同检察机关，参照法院的裁判先例，出于社会转型期对效率的特殊追求的考虑可吸收法学理论工作者和法院参加，群策群力，共同制定出自己的量刑指南。

　　在制定方式上，有自上而下或自下而上两种方式可供选择，二者各有利弊。前者利于量刑规范的统一实施、利于维持其权威性，但在技术上和成本上的要求极高，制定周期也较长，而且在考虑规范的稳定性和适用范围的广泛性同时，就很难完全兼顾规范的明确化要求；后者制定相对容易，处理上也较为灵活，明确化程度也要高得多，其弊端在于低水平重复“建设”的难免而造成资源的巨大浪费，又有可能造就新的量刑失衡（地区间的失衡）。考虑到我国目前正处于社会重大转型期的实际，虽然可能存在着基层部门制定的量刑规范在效力定位、与上级部门制定的类似规范间的协调等问题，后一种方式似乎还是更为可取的选择。因为，高层要制定量刑规范，必须面对全国各地发展水平很不均衡这一现实，有许多非常繁重的工作要做，短期内是难以完成的。而基层部门直接承担着大多数案件的处理工作，案件类型相对集中，有条件就实践中一些常见量刑情节的理解与适用