论第三人侵权时特定场所经营者的保护义务(2)
2016-08-06 01:01
导读：笔者认为，保护义务不属于侵权法上的义务。因为： 首先，违反保护义务与损害结果不具备侵权法上的因果关系。在第三人侵权的案件中，第三人的行为
笔者认为，保护义务不属于侵权法上的义务。因为：
首先，违反保护义务与损害结果不具备侵权法上的因果关系。在第三人侵权的案件中，第三人的行为是导致损害结果的直接原因，特定场所的经营者由于疏忽大意未尽到保护义务的不作为行为是导致损害结果发生的间接原因。从客观上说，它与损害结果之间存在一定的因果联系，但它并非是侵权法上的因果关系。如旅馆未设保安，给旅客的人身、财产安全造成了不安全隐患。但如果没有第三因素的介入，并不会造成实际损害结果。当不法分子进入旅馆实施抢劫后，损害结果才发生。不法分子实施抢劫这一介入因素是完全区别于旅馆未设保安这一原行为的新的致害原因，“其根本性地改变了原有的因果运动趋向，因而将原行为人从因果关系中解脱出来，自己成为终极损害的真正原因。”所以即使经营者违反保护义务的行为与最终的损害结果之间有客观因果联系，但并不具备侵权法上的因果关系，不应该承担侵权责任。
其次，保护义务不是法律针对一般人设定的义务。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，其违法性体现在违反法律直接规定的、针对一切不特定的人设定的义务。然而，法律只规定任何人不得侵害他人的人身、财产权利，并未规定任何人都负有保护他人人身、财产安全的义务。人们当然希望在遇到他人侵害时，能有人见义勇为，伸出援助之手。但这是一种道德义务，是高于法律规定的行为准则。法律不宜为一般人设立负有体现较高道德标准的义务。因此，《消费者权益保护法》第7条规定的“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”，并不意味着经营者应无条件保护消费者的人身、财产安全。笔者认为，该条所讲经营者的义务，是指经营者提供的场所、设施及商品、服务本身不得侵害消费者人身、财产安全，并不包括第三人在经营场所致消费者损害的情况。
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（二）保护义务属于合同法上的义务
经营者不能基于法律强制性规定保护相对人的人身、财产安全，但如果二者之间存在特定的交易关系，情况则大为不同。为了保护交易关系，强化商业道德，填补当事人约定的不足，从而更好地实现当事人的意志与利益并体现合同正义，在第三人侵权的情况下，特定场所的经营者对相对人负有保护义务。这种义务属于合同义务，包括合同的给付义务和附随义务两种情形。
1、属于合同给付义务的保护义务
某人在小区家中被谋杀，法院判令物业管理公司承担赔偿责任。这是典型的违反合同给付义务的情形。合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务是合同关系所固有的、必备的并决定合同类型的义务，是合同义务的核心。附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律规定的内容之外所附有的义务（后文将对附随义务进行详细解释）。给付义务具有如下特征：第一，给付义务决定合同类型；第二，给付义务是合同效力的体现，它发生在合同有效成立后、终止前这一阶段；第三，给付义务来源于当事人的约定，当事人也可协商变更给付义务的内容；第四，给付义务目的是实现当事人的利益，满足合同权利人的权利要求；第五，双
