司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪(2)
2016-09-03 01:21
导读：仔细阅读以上双方的主要论点，我们不难发现，代表们辩论时并没有进行真正的思想交锋。因为对于事前司法审查，两派立论的视角迥然不同。支持派把事
仔细阅读以上双方的主要论点，我们不难发现，代表们辩论时并没有进行真正的思想交锋。因为对于事前司法审查，两派立论的视角迥然不同。支持派把事前司法审查视为一种援助行政官的工具，法官之所以务必参与行政官的立法复审，是因为行政官一人的智慧和力量可能还不足以制衡立法权、防御立法部门的侵犯。那为什么是制衡议会立法权？又因何要如此去强化行政官的制衡权力呢？对此，麦迪逊曾在制宪会议上给出了他经典的辩护理由：“经验已经证明，在我们各邦的政府中，有一种趋势，把所有的权力，都扔进议会的漩涡。各邦的行政官，总的来说，不过聊胜于傀儡；议会则拥有最高全能。如果不设计出有效的制约机制，对议会的不稳定和侵入行政权力加以制止，这样或那样的革命，就不可避免。”[27]麦迪逊此番真诚得有些煽情的辩护词足以说明，支持派完全把事前司法审查当作一种强化行政对立法制衡的手段，参与这种审查的法官完全变脸为行政官复审立法时的政治工具，这种事前的司法审查是一种对立法进行全面审查的政治行为而不属于严格意义上的司法行为，它远远不属具有司法性质的违宪审查。因而，我们质疑斯诺维斯在其《司法审查与宪法》一书里的这种论断：“然而，我们并不总是清楚，那些同意司法审查的发言人是支持一种针对立法的普遍权力，还是支持将这种权力局限于维护宪法赋予法院的职权范围。”[28]支持派力主司法参与复审为的就是对立法进行全面审查，这种审查所针对的除议会的普遍立法权外几乎没有别的权力。 而反对派并不像支持派那样从行政官的视角而是从司法本身应否拥有这种事前审查权的维度来权衡考量。他们认为，给予司法这种审查权毋宁是让法官干预、制约立法过程。对于涉及人民利益的立法过程，将适用法律的法官需要的是回避而不是把自己的偏见带入。因此，他们认可、赞同法官通过解释宪法宣布违宪立法无效这种自殖民地时期开始的具有本土传统特色的制衡模式，而反对在司法制衡的道路上走得过远、冒险过多。从这个意义上说，反对派恰恰是现代司法审查——违宪审查的支持派。而为建立强有力的联邦行政部门而要求将司法审查的触角伸入法律制订实施这样的政治运作阶段即进行事前司法审查的支持派，却不自觉地走向现代司法审查的反面——使司法审查完全政治化。麦迪逊等支持派根本没有从司法本身的立场来思量其立论，对于他们的主张将改写司法非政治的本质属性[29]，但他们既无意识又无自觉。这就是制宪会议有关司法审查辩论的特点，亦是最值得我们分析探讨的问题实质所在。对此，我们颇认同斯托纳博士这样的观点，即“麦迪逊坚持设立复决委员会，表明他侧重于把司法机关理解为一个政治性机构，而他始终没有能够说服设立这个委员会，则表明了制宪会议的观点之力量：就其性质而言，司法机构不同于政治性机构。”[30]需要强调的是，如果我们在这里把此“观点”及其“力量”归功于格里等反对派或许更客观公正。 三、反对派的遗产：权力制衡的有限性与独立性 当代著名的
哲学与政治理论大师罗尔斯（John Rawls）在论述政治正义和宪法时曾指出：“没有忠诚的反对派的观念，没有对表达和保护这一观念的宪法条款的坚持，民主政治就不能被恰当地引导或长久地维持。”[31]不言而喻，如果宪法制订过程中没有反对派的参与及其反对，那宪法本身几乎就不可能涵摄及包容这种观念，更遑论有对此观念的保护。从这个意义上说，反对派对美国联邦宪法及民主政治功勋卓著。[32]具体考察制宪会议有关司法审查的辩论，我们认为格里等反对派人物在权力制衡的政制架构方面其思想贡献堪称是政制设计理念中的伟大“遗产”。 通过本文前一部分对辩论特点的分析，我们知道反对派并不反对现代违宪审查意义上的司法审查，而是否决把法官视为行政官的辅助性政治工具、让其涉足立法过程的政治架构，亦即反对司法审查彻底政治化、工具化，混合司法权和行政权，从而打破权力分立的政制架构之底线。换言之，坚持司法部门不应参与复决议会立法的反对派，主张在否决议会立法的道路上不应走得太远，坚持权力制衡的有限性与独立性。 这一点在他们的辩论发言中清晰可辨。格里明确指出，通过解释宪法法官已经拥有对付议会侵蚀司法权力的足够制约力量，让法官参与对议会立法的否决，是要法官对设计公共政策的措施作出判断，这与法官职务之本质实不相容，这是要把法律的解释者变成法律的制订者。[33]平尼克争辩道，把法官搅到立法事务中来，在法律制成以前就事先发表意见，会影响立法过程。[34]马里兰代表路德·马丁（Luther Martin）则认为把法官加进行政官的复审权中，法官就拥有双重否定权。在他看来，最高法院得到人民的信任是必要的，但如果要法官完成对议会立法的谏诤任务，反对得到多数拥护的措施，这种信任很快就会失去。[35]总之，反对派的立论是，法官解释宪法本身就已经对议会立法权有一定程度的制衡作用，因而在议会制订实施法律时，法官就不应再参与对其复审，这种法律实施前的权力制衡只能单独授予行政官。如果法官参与行政官一道对立法进行审查，那握有双重制衡权力的法官在制衡立法权的过程中，容易把自身变成法律的制订者，其结果很可能不是立法侵犯司法，而是司法对立法的篡权，甚至会出现司法专制（judicial tyranny）。不宁唯是，身为反对派的戈汉姆（Nathaniel Gorham）先生还提醒各位制宪代表，法官人数多于行政官，若让法官参与，复审权最终会完全从行政官手中旁落，那结果就不再是行政官多了份捍卫自己的力量，而是法官有能力牺牲行政官。[36] 抑或正是出于这种担忧，格里声称：“宁可授予行政官对立法的绝对否决权，让他捍卫行政部门，也不愿把司法与行政部门混杂起来。”[37]他认为，这两个部门一旦混合就会把它们绑在一起，结成攻守同盟，对付议会，弄得议会不愿意去与这种攻守同盟竞争。 对于反对派提出的以上诸多质疑及可能之后患，支持派在辩论时均未能拿出有说服力的理论与对策予以辩驳、回应，他们始终没有跃出其思维定势的篱笆而去省思对方的理论逻辑和政治立场。威尔逊在制宪会议上说，他经过认真、冷静的考虑后，还是觉得政府解体的最大可能，就是议会吞噬所有其他部门的权力，所以，他坚持要求加强行政和司法的权力。[38]莫里斯则表示，他同意“篡夺公众权利的最大危险来自议会超过其他部门”这种看法。[39]而麦迪逊在会后阐述其权力分立思想的“联邦党人第五十一篇”中同样只在自己的理论架构中思虑徘徊。他认为，在共和政体中，立法权必然处于支配地位，而“防止把某些权力逐渐集中在同一部门的最可靠的办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称”。[40]支持派的全部心思与政治智慧都投在如何增强行政部门与司法部门的权力上，至于这两个权力部门一旦为制约议会立法权而“混合”甚至潜意识或有意识地联盟起来后可能出现的如反对派所分析指出的种种后患，我们又该如何应付处理及怎样从制度根源上消除它，他们可谓是想所未想、思所未思。 回首美国二百多年的宪政历程，我们看到的不是威尔逊所言的议会（国会）吞噬其他部门的权力，亦不是麦迪逊所说的行政官不过聊胜于傀儡，相反，倒是行政权在一步一步扩大，作为行政官的总统不但不需要法官的援助，而且美国政制的均衡稳定、人民权利的维护保障业已在很大程度上依赖于法官通过司法审查对总统行政权的制衡与制约。[41]事物发展的逻辑超乎人之想象程度简直达到了足以嘲讽像麦迪逊、威尔逊这种具有卓越政治智慧之大脑的思维逻辑。从此层意义上说，断然决然反对在权力制衡这条超越权力分立之古训的道路上走得过远的反对派，通过在制宪会议上与麦迪逊、威尔逊等事前司法审查之支持派进行顽强的政治智慧的辩论和较量而给美国人民、亦给全人类留下了宝贵的权力制衡思想遗产。我们可将其思想遗产的逻辑脉络概述如下： 任何权力都应是有限而又独立的[42]，制衡之权亦不例外。对立法部门的制衡之权既不应是无限的，又不应是混合的。一旦制衡否决权提升至绝对否决权高度，那这种制衡之权就突破了有限性；而如果某一制衡否决权由两个权力部门联合作出，那此时制衡之权就丧失了其独立性。同时，制衡之权的有限性还要求某一权力部门对另一权力部门的制衡否决权只能是单一的，亦即同一权力部门必须只能在某一种情况下享有一定程度的否决权，而不是在两种或多种境况中享有两种或多种否决权。制衡之权的独立性，是权力分立理念在权力制衡层面上的体现，它实质上是权力独立这一权力的内在属性对制衡之权的规制；制衡之权的有限性，是权力分立理论对权力制衡的必然要求，它本质上是有限权力（limited power）思想在制衡之权身上的表现。 共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):
