略关于行政自由裁量权的控制(1)(3)
2016-09-16 01:17
导读：第三，对于带有政策性质的抽象行政行为而言，现在仍然是它的春天，最有力的例证是法院仍在行政棋盘之中，红头文件仍不断问世，但也有学者激烈地要
第三，对于带有政策性质的抽象行政行为而言，现在仍然是它的春天，最有力的例证是法院仍在行政棋盘之中，红头文件仍不断问世，但也有学者激烈地要求控制它27，也有律师告铁道部乱涨价了28，虽然行政诉讼法明文拒绝这一有益求索，现在只能在象征意义层次上讨论这一问题，可是权利必须得到救济29，自由裁量不能掩盖所有的征收财物、摊派费用、设置劳役等行为侵害权利的本质。 （2） 准行政行为中 根据罗豪才先生主编之《行政法学》30的观点，对行政行为分类之一是包括内部和外部行政行为，标准是其适用与效力作用的对象范围， 外部行政行为在可诉之列，而内部行政行为则因针对单纯内部事项，法律效果只及于内部组织关系、隶属关系、人事关系等方面而不可诉，我不知道这样的分类是否完全和有实质意义，但我见到一些不被人们认为是行政行为而实质相同的现象，因而称之为“准行政行为”。现实中的例子是两个案子，一个是刘燕文诉北大博士学位案，一个是
武汉理工大学学生诉学校勒令退学案，其中一个焦点即是学校的行政主体问题或言之校方行为性质问题。据闻后者败诉即在于法院认定处分属于内部行为而非行政行为，不在可诉之列。在一些非行政主体如事业单位（学校、社团、协会等）31，虽然不具备行政主体资格，但却做出了只有行政主体可为之事，其管理类同行政机关，其效力为人所公认（先定性），从属某项法律便宜行事（从属法律性），强制单方接受（强制性与单方意志性），分明是侵权倾向明显的行政行为，这样的制度环境里，自由裁量的概念也模糊了。刚刚得到消息：教育部授予北大、清华和武大等六所学校本科专业设置权，可以预见，大学自治已得到一定进展，将来这种准行政行为不仅在学校，在其他地方也会简政放权，因此忽视准行政行为及其中的自由裁量是法律和守法者的失败。 小结：在基础还不坚牢的情形下作这样的认识无疑是镜花水月，但在理论的研究中言及是无大碍的，因第一步远未走完。 二、立法控制 1、立法倾向的选取：织密网而捕鱼 立法中谈控制自由裁量权永远是两种态度，一是无论大小，“织密网而捕鱼”。即力图穷尽一切法律细节而避免人为操作，可能因为基因图的启示和
计算机技术的进展已经有人打算织这样一张无所不包的网了；二是反其道而行之，寄望于“操网之人”，即为防变法过于频繁，而将词语故意用得模糊，以不变应万变，凭借司法自由裁量权来控制行政的自由裁量。两者孰优孰劣，实在是难以分辨，前者太过严酷和理想化，理论上可能会致“荷泽而渔”，实际上难以办到；后者暗合法治发展的大势（整体法律意识的提升），但目前在中国可能适得其反，而且并非仅立法所能做到。在需要等待的日子里，在逐步提高全社会法律意识的同时，立法能为之的只有一步步地织网了。 2、技术措施 立法对自由裁量权腐化的预防和控制，从技术32上可以通过如下途径来逐渐体现： 第一、加强立法解释，抽象行政行为规范化 严格意义上的立法部门即人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。 自由裁量权部分归因于立法者认知能力的局限、语义的模糊特性、固定规则与流动现实的矛盾及执行人的个人原因，然而立法者不能怠于职责。立法者往往只注意不断地制定新的法律，而忽视对其所制定的法律的解释。如我国首例行政抗诉案33（1990-1991年间）中，关于《治安管理处罚条例》第19条第5项规定的“造谣惑众，煽动闹事”究竟是一种行为还是两种行为的争论成为案件中心，公安机关认为两者是既互相独立又互相联系的两个行为，构成其一即可处罚，当事人则认为是一个行为，他没有“造谣”，仅一时意气不应被拘留，这里立法明显存在语义的不确定性，造成的裁量地带非常危险，虽然此案经一审、二审、抗诉、公安部批复到省高院再审最后做出有利公安机关的判决，但随后在１９９４年５月１２日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上修改的《中华人民共和国治安管理处罚条例》中该项已经改为: (五)捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的, 更改后的条例用顿号表明了属于多种行为，虽然案子本身用公安部的事后批复解释全国人大常委会法律是否有溯及力或有效尚存疑问（因并非立法解释），起码说明解释对权力正确行使有重要意义；另一个现象是很多规定罚款的法律中有诸如“处以500元至100000罚款”之类的条文，太过宽泛，不能有效规范具体操作。首先立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则，此后，在不能修法的情况下，人大常委会（包括各地）应加强其立法解释职能，从而避免出现太大的裁量空间。就我国的行政法律法规现状而言，许多规则（特别是一些地方人大立法）如果不寄望于详尽的解释，很难令人相信它的可行性。 有人不认为做出抽象行政行为（各种行政立法和非行政立法性行政规范）属于“立法”的范畴，但基于事实上的效力，应不妨碍我们在立法的高度讨论控制自由裁量权的必要性。准立法部门应该注意到： 1、应设定明确的权力。在拥有专门技术优势下，行政部门应对不确定的概念、范围、标准、语义、幅度、情势等进一步细化，某些纯技术方面甚至可象海上避碰规则一样量化。如在土地使用权，采矿权的公开出让中，可对受让主体的资格条件、经济能力、管理水平等具体方面作出规定，对行政审查统一规范程序，以保证规范确定，权力明晰。 2、应设定可救济的权力。 立法的目的和精神是永不可弃的，抽象行政行为对权利侵害缺乏救济是它的一大通病。因为“向行政机关授予审判权一直没有中断过”34，行政内救济“以其符合专业性、效率性和尊重行政机关行使职权的优势，为现代行政救济制度所广泛采用”35。 3、应设定适当的权力。 授权不应超过应有的幅度，同时为避免多个利益集团的争斗，应根据本部门或地区的特性和实际，分别权力的真正归属，如某项权力每个机关都可以染指，其实质则是造成了自由裁量的无限空间。
