转售价格维持的违法性与法律规制(3)
2016-11-06 01:09
导读：并在一定程度上构成了转售价格维持行为实施的原因。 1.协商机制上，生产商可以从供货的角度为经销商提供更多的信息沟通渠道。作为产业链的上、下游
并在一定程度上构成了转售价格维持行为实施的原因。
1.协商机制上，生产商可以从供货的角度为经销商提供更多的信息沟通渠道。作为产业链的上、下游，生产商随时都在和经销商打交道，随时就产品的数量、价格等交换信息，借由生产商来传递协商信息，不仅成本更低，而且也更为有效。2.发现和惩罚机制上。转售价格维持通过导致统一的零售价使得销售商的价格削减更容易被发现，从而可以促进销售商卡特尔的稳定。在没有转售价格维持的情况下，零售商要相互监督是否遵守了共谋协议需要比较大的监管成本，背离通谋的行为有时很难被察觉。如果没有生产商的介入，经销商发现有作弊的参与者之后，能够进行的惩罚措施通常只能是降价。但这一方式局限非常明显。会给参与者造成损失。而生产商的介入，却可以很好地解决惩罚问题，因为经销商往往拥有更为有力的惩罚工具：停止供货，即取消作弊者的经销资格。在这种情况下，共谋的参与者不需要承担降价带来的损失，而是通过“绕道”经销商，来实现直接、迅速、有力的惩罚。
实证的调查结果，也能够对转售价格维持下的经销商横向竞争问题提供有力的支持。日本公正交易委员会在平成3年7月发表《关于重新认识独占禁止法适用除外制度》的报告，成为日本公正交易委员会就转售价格维持除外适用制度决策重要的参考依据。[9]（P74－75）从这一组调查数据可以看出，销售的层级越多的产业，相关企业越是认可转售价格维持和参考价。而通常来说，销售的层及越多的产业，竞争也越是激烈，越是希望通过一定的方式来降低竞争，因此，经由生产商而限制横向竞争的转售价格维持行为能够达到横向价格卡特尔同样的效果。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）
四、市场结构：损害形成的前提
从经验的角度而言，市场的参与者喜欢的肯定不是竞争，而是更多的利润。因此，如果能够弱化相互竞争来获得更多利润，则不会有谁去单纯地为了竞争而竞争。对转售价格维持而言，纵向和横向两个角度都可以产生抑制竞争的效果，并因此损害消费者的利益。但是，转售价格维持构成对整体竞争的损害仍然存在一定的前提条件，对这一前提的满足，是反垄断法介入的必要条件。
从纵向关系上来看，转售价格维持抑制品牌内竞争，反映的实际上是生产商的控制能力。也就是说，只有当生产商能够占据市场支配地位时，才可能产生通过转售价格维持控制经销商并获更多利润的情况。因此，纵向方面造成竞争损害的前提在于生产商具有市场支配地位，即在市场结构上是必须是有利于抑制竞争效果的实现的。Hovernkamp就认为，满足一些条件时，控制转售价格会构成危害，这些条件包括：（1）转售价格的生产商必须形成对销售市场的垄断；（2）实行转售价格维持的生产商比例较大。[10]
同样地，简单地说转售价格维持是为共谋服务也不准确。市场结构仍然是一个前提条件。卡特尔成立的条件已经表明，当市场集中度大，卡特尔成员的数量较少，可以降低交易成本和发现作弊的成本。潜在竞争者的外围很小，可以增加卡特尔持续的可能性和利润。从经验的角度而言，如果经销商市场不是寡头市场，则各经销商通常会面临非常激烈的竞争，此时要推动卡特尔，不仅协调的成本非常高，而且背叛的可能性也同样很高，根本无法最终形成将利润保持在竞争水平之上的目的。当然，共谋的脆弱并不意味着不能够成立，以及成立后危害变小。这里要强调的仍然是市场结构前提下的损害可能。如果上游厂商实行转售价格维持，无形中将剥夺下游厂商自由决定价格的权利，就会产生限制销售阶段厂商价格竞争的效果，对市场竞争将有不利影响，在产品差异化程度高或具“寡占”地位的产品为主的市场中尤其如此。
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台湾公平交易委员会曾经在《公平交易法》实施之后的1994年对转售价格维持行为的相关问题进行了问卷调查。（注释4：该调查选取和消费者日常生活有关的行业，按照市场占有率的高低以及营业额的大小，从上、中、下游市场中抽样较为有代表性的厂商作为调查对象，抽样的样本数约为200余家厂商。其中，上游厂商所在行业部分包括：汽车整车、汽车零件、食品饮料、服饰、家电、化妆品、图书文具、家庭清洁用品等；中下游部分包括：百货公司、大型超市、便利店以及传统经销商、零售店等。该调查共发出200份问卷，回收87份，其中85份为有效问卷。）[11]（P74）从这些相关行业的调查中可以发现，汽车行业和食品饮料行业中，认为生产商可以限制转售价格的比例高于整个调查的平均值，这两个行业在台湾公平交易法实施后仍然有转售价格维持行为存在，台湾公平交易委员会也多次查处这些行为。而服饰行业尽管远远高于调查的平均值，并且没有一个问卷同意由经销商自由定价，但在公平交易委员会处理的案件中，却没有一个该行业的案件。也就是说，该行业对转售价格维持行为有高度一致的认可，但却并没有实施转售价格维持行为，非常特别。当然，与这一调查结论相对应的是，服装行业由于产业特性，进入门槛相比汽车等行业较低，竞争非常激烈。因此，激烈竞争之下，通过共谋以抑制竞争的愿望无疑会更为迫切，但产业的结构却有无法有效支持转售价格维持的实施。
从上述理论和实证的调查都可以看到，抑制品牌内竞争会对整个产品竞争造成负面的影响，转售价格维持的确在很多时候能够为生产商带来更高的利润，而特定的市场环境下，这一利润是伴随着更高销售价格实现的。因此从生产商到经销商都希望通过转售价格维持来降低竞争强度，从而确保自己的利益。特别是在生产商占据市场支配地位，或者行业中大多数厂商都采用转售价格维持。而当市场结构条件满足时，生产商和经销商都会倾向于、并能够通过转售价格维持来限制竞争，以实现自身在竞争水平之上的利润。因此，从反垄断法规范意义上来说，以市场结构符合一定条件作为认定转售价格维持违法的前提是具有非常重要的意义的，一方面，可以最大限度地将具有危害性的转售价格维持筛选出来加以规制；另一方面，可以利用市场自身的约束条件，使得转售价格维持的不具有市场结构的条件下更多地发挥促进竞争的效果，使得反垄断法的规范更具有合理性和可预期性。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
实际上，从反垄断法规制方法上来将，对转售价格维持规制强调市场结构前提还有另一个方面的意义。正如前文所分析的，转售价格维持既可以作为纵向限制协议，同时也可以作为横向限制协议来看待。而前者通常适用合理原则，后者则是当然违法原则。如果适用合理原则，则必然产生一个激励，使得经销商通过转售价格维持的方式来掩盖横向共谋，并最终使得同样的行为因为这一方式而受到不同的处理。而现实中往往很难区分转售价格维持行为是横向的还是纵向的。例如，美国反垄断法历史上非常著名的孟山都案（注释5：Monsanto Co．v．Spray－Rite Service Corp．，104 S．Ct．1464（1984）．孟山都公司是美国的生物技术巨头，它生产包括农用除草剂在内的化学产品。原告斯普瑞－莱特从1955年至1972年从事家用化学药品的批发业务，其经营特色是打折销售，先大批量地购买，然后以低价出售。从1957年到1968年，这一家用化学药品的批发商也以折扣方式销售孟山都生产的农用除草剂。1968年10月，孟山都拒绝与斯普瑞－莱特续约，原因是其私自降价。）中，孟山都公司自己认为，其它经销商反对斯普瑞－莱特降价，从生产商方面看，是自然的，也是必然的，经销商的不满与指责，特别是孟山都采取的限制方式，发生于一个正常的商业过程，并不表明它是一个非法的“一致行动”。而且，经销商正是生产商获得信息的一个重要源泉。为建立和保持一个有效的经销系统，生产商与经销商必须经常协调他们的行为。这是确保产品能够较快地为消费者接受与培养消费者对品牌忠诚度的重要因素。毫无道理地阻止生产商根据一部分经销商对竞争对手的定价行为的抱怨的行为，会导致经销市场的无序。案件上诉过程中，美国联邦最高法院也认为，本案与其它终止分销资格有根本的不同：终止行为是一致行动还是独立行为，法院和各方当事人常常难以对此做出泾渭分明的划分。《谢尔曼法》第1条规定要确认行为违法，生产商与其它经销商之间必须存在着“合同、联合或共谋”。无论是生产商还是经销商，其独立的行为都不在禁止之列。一般而言，
