非货币财产出资登记：立法冲突及制度构建(2)
2016-11-09 01:11
导读：目前我国的商事登记具有双重意义：一方面，赋予登记者主体资格；另一方面又使其具有合法的营业能力，主体资格与营业资格的登记是合一的，两种资格
目前我国的商事登记具有双重意义：一方面，赋予登记者主体资格；另一方面又使其具有合法的营业能力，主体资格与营业资格的登记是合一的，两种资格都体现在一张《营业执照》上，营业执照既是商事主体资格凭证，又是商事主体营业资格的凭证。这种合二为一的商事登记立法模型，被一些学者称为“统一主义”立法模型[3]，事实上商事主体资格与营业资格是两类不同性质的资格，主体资格登记意味着商事主体在法律上的“出生”；而营业登记则意味着商事主体取得某一行业的经营权。[4]营业资格的丧失并不意味着主体资格的丧失。对于营业执照和公司主体资格之间的关系，在这方面，在工商部门和法律界长期存在不同的理解，工商机关认为颁发营业执照即确认了公司的成立，营业执照是公司营业资格和主体资格的表现形式和证明[5]，这给司法实践带来了操作上的不便，即营业资格的丧失就意味着主体资格的丧失使得吊销营业执照很可能成为公司逃避债务的合法工具，最高法院专门针对此类问题做出批复，认为公司营业执照吊销后仍具有主体资格。最高法院的做法无异于亡羊补牢，解决了市场主体退出机制，却解决不了市场准入非货币出资登记的困惑。
上述分析中法律与实践的冲突与困惑产生的根本原因是申请公司设立登记阶段，股东或发起人拟出资设立的公司是一个待法律程序确认的主体，尚不存在。笔者认为可以通过修改现行登记制度，仿照香港台湾地区商事登记制度，[6]将登记中主体资格与营业资格进行分离[7]，财产登记作为营业资格的成立条件，在主体资格确立之后，再由公司股东进行财产登记以取得营业资格。
但是这种分离登记的做法会使得登记程序繁琐，缺乏灵活性和效益性，不利于对市场主体进行有效的
工商管理。公司登记应当注重效率，从立法上确定两证的做法，无疑意味着又一道法律程序的增加，容易导致公司登记程序过于烦琐，而且容易导致工商行政机关滥用这种颁发两证的权利而滋生腐败，很可能为工商权利寻租打开方便之门。
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（二）直接规定禁止非货币财产首次出资
工商登记机关在多大程度上对非货币出资登记进行干预体现了登记机关对交易相对人利益的保护考量。非货币出资不像货币一样能够“现实”地归公司所有，货币出资设立公司即使在公司出现破产倒闭的情况下，也能够最大限度地保护相对人的利益，将这部分货币财产用来补偿相对人的损失，维持最基本的市场秩序。这种“安全”来自于货币存入指定银行的“实在”，以物权的形式归于公司所有，所以对于非货币出资，由于其外在特性，以及评估过程中的不确定性，工准则部门在市场准入把关时，直接禁止非货币财产首次出资登记，事实上在实践中工商部门也是一概限制非货币财产首次出资登记的。这种做法其实是不科学的，它虽然可以解决公司法与登记管理条例的冲突，也能够防止非货币出资的“造假”，维护一定的市场交易安全，但市场经济是以效率为首要价值的，不能过分注重安全而摈弃一切带有不安全因素的制度，我们需要改变一个传统观念：即限制主体进入的措施不等于这部分主体就“进不入”[8]。
从公司法修订的基本目标和价值取向上看，实践中工商管理部门对非货币出资的做法会违背鼓励投资促进企业发展和公司繁荣、提高公司和社会竞争力的立法初衷。公司作为一种营利性组织，是投资者可以选择的股权式的投资工具，最基本的经济和社会功能在于获取投资收益、募集经营资金和实行企业科学管理，由此决定公司法制度设计的使命和宗旨在于对公司行为的规范和对公司内外法律关系的调整，鼓励社会投资，促进企业发展和公司繁荣，同时又能兼顾债权人的权益安全、平衡公司参与人之间潜在的利益冲突。[9]限制非货币出资首次登记是公权主体过度的干预行为，它使得非货币投资者不能有效地参与市场活动，不利于参与主体的利益多赢。
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（三）构建出质登记制度：非货币财产出资登记的最佳选择
新的《公司法》为了促进投资，采用分期缴付制度[10]与减少注册资本限额来降低社会主体的投资门槛，然而对于非货币财产出资要办理财产权转移手续就应当以公司法人的成立为前提，否则财产权因为没有登记主体而无法登记，导致分期缴付制度的作用发挥的空间很狭小，这部分非货币财产因无法办理其财产权的转移而不能作为首次出资，只有在设立登记前能够转移财产权的非货币出资才具备首期出资的条件。
这种立法与实践的冲突增加了股东或发起人设立上的资金成本和时间成本，不利于市场主体的准入，不能使市场主体及时的把握商机做出决策，创造财富，同时也使得资源使用的效率降低，人们追求利益的积极性减弱，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[11]“它是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。”[12]基于此，笔者认为可以仿照商品房预售制度，构建一种新的工商登记制度，即本文所要探讨的出质登记制度，以刺激潜在的市场主体发挥创造财富的积极性，创造价值。
笔者所说的出质登记是一种附期限的法律行为，属于商事登记。商事登记包括两种：一种为设权性登记，即此类登记具有创设权利主体或法律关系的效果；另一种为宣示性登记，此类登记具有宣示权利的效果，只是未登记不具有对抗第三人的效力。[13]本文所设计的出质登记是一种设权性登记，它是指在公司法人人格没有形成的状态下所进行的赋予设立中公司以准物权的登记，将登记内容记载在登记簿中。对于出质登记，工商登记机关应采用严格审查方式，要求非货币财产出资人在出质登记时必须提供证明其有权处分的相关文件以确保交易的安全性，减少纠纷。
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西方法谚说到：“权利需要救济，否则将一文不值”，出质登记赋予公司以准物权，能够解决公司主体未成立时非货币登记的困惑，但市场交易是复杂的，存在着不法行为需要规制，对出资人的非货币财产需要进行区分，1、出资财产无瑕疵，即出资人提供的出资是自己的合法财产，出质登记后又擅自处分该财产给第三人。对此，第三人知道出资人无权处分情形仍然受让的，可推定其资源承担不利后果，法律不予保护。但是，如果第三人受让时尽其谨慎交易的注意义务仍不能知道出资人无权处分，因为非货币财产中动产的占有即推定物权效力，不能再苛求第三人为更多的注意义务，[14]此时应当保护第三人的利益，基于此，可以设计为：出质登记事项经登记并公告后，对第三人产生对抗效力，但第三人有正当理由表明自己不知道公司登记事项的除外。2、出资财产有瑕疵。所谓出资财产瑕疵是指出资财产非出资人所有或者已经设置抵押或者其它物权，登记部门登记时进行实质审查没有发现瑕疵的情形下，从维护市场交易安全的角度考虑，承认瑕疵财产出质登记成立，由此造成对真正权利人的损害由出资人承担。
较之分离主体资格与营业资格来解决冲突的做法，创设出质登记制度能够简化手续，加快交易速度，增大贸易量，从而促进经济的发展，是解决非货币财产登记困惑的最佳路径选择。
四、 出质制度设计的效力定位
