试论持有行为的性质及持有型犯罪构成的立法论(2)
2016-11-11 01:02
导读：（三）我国 刑法学 界对于“持有”行为的认识 我国刑法理论中犯罪行为方式的划分方法，经历了一个从“二分法”到“三分法”的演化过程。1988年全国
（三）我国
刑法学界对于“持有”行为的认识 我国刑法理论中犯罪行为方式的划分方法，经历了一个从“二分法”到“三分法”的演化过程。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的颁布是这一变化的分界碑。此前，学界普遍认为，犯罪行为方式只有作为与不作为两种。而此《补充规定》中“公务人员持有超过合法收入的财产罪”的设立，标志着该观点的通说地位开始受到挑战和质疑。 储槐植先生最先对犯罪行为方式“两分法”提出质疑。他认为“持有（Possession，亦译占有）是一种状态，不是作为，但其起始点常是积极的作为；状态本身更近似不作为，而刑法上的不作为却总与不履行特定义务相联系。‘持有’状态是作为与不作为的特殊结合，日益被刑法理论认为是‘第三’犯罪行为形式。”[6]“持有既像作为又似不作为，既不像作为又不似不作为，应是与作为和不作为并列的一种犯罪行为形式”。[7] 此后，在学界，持有行为的法律性质是什么？它是否应作为与“作为”、“不作为”并列的第三犯罪行为方式？一度成为学者们所关注、研讨的热点问题。主要观点无非有两种：“非独立行为方式说”与“独立行为方式说”。我们同意后一种观点，认为将持有作为第三种行为方式，既是必要的，又是合理的。至于理由，曾有多位学者进行了有益的探讨，为避免重复，我们只补充、强调以下几点。 1.持有行为的本质是一种状态性行为，持有型犯罪既非状态犯，又非持续犯。 状态犯指行为产生了危害后果、构成犯罪既遂之后，行为所造成的不法状态仍继续存在，但这种状态本身不认为是犯罪。显然，状态犯中行为与不法状态是先后相继产生的两项可以完全分离的不同因素；并且这种单独存在的状态不同于犯罪构成意义上的行为范畴，不具有刑罚可罚性，因此，“状态犯称不上‘犯’”。[8]持续犯，亦称继续犯，指行为人实施犯罪行为，虽已构成犯罪既遂，但犯罪行为与不法状态仍同时继续存在着的犯罪形态。其中，不法状态是刑法评价的一部分，且行为与不法状态是可以清晰界分的两个因素。比如非法剥夺他人人身自由罪中，犯罪行为是行为人采取捆绑、禁闭等方法剥夺他人人身自由的一系列动作，不法状态指受害人的人身自由受到限制或剥夺的状态，显然，行为与不法状态是两项先后发生的行为要件，是易于剥离或区分的。 2.持有行为不同于作为，具有消极性与静态性。 作为，指行为人通过身体的外部动作积极实施刑法所禁止的行为。因而，作为具有积极性与动态性。而持有行为中，行为人只是在一定的时间内相对静止地维持着对特定物的支配控制力，并没有以特定物为行为对象积极实施刑法所禁止的行为，也就是说，行为是通过消极的不行动来侵犯犯罪客体的，因此，持有行为具有消极性与静态性，这是持有行为与作为的主要区别。 3.持有行为不同于不作为，其区别表现在：第一，就刑法评价的基点与核心而言，不作为犯罪中，特定的积极行为义务是不作为犯罪中刑法评价的基点与核心。而持有犯罪中，“行为人与持有物之间存在着的事实上的支配与被支配状态”是刑法评价的基点与核心；持有行为人仅负有一般法律意义上的不得非法持有特定 物的消极行为义务，而不负有构成不作为犯罪所必需的积极行为义务。第二，就行为与行为造成的不法状态之关系而言，不作为犯罪中，行为人的不作为行为与这种行为所造成的不法状态（或曰危害后果）是两项先后相继产生的无论在理论上还是现实中都可以截然分离的不同因素。在持有型犯罪中，是二者合一，行为即状态，状态即行为。第三，就犯罪行为所造成的危害后果的形态而言，不作为犯罪中，危害后果都是具体的、明确的、甚至是可计量的。而持有犯罪中，危害后果是行为人非法持有特定物品的一种非法状态，因而不可能是具体、明确的。假如行为人因非法持有特定物而客观上产生了其他明确具体的危害后果，那么构成相关的其他犯罪，而不再以持有犯罪认定。[9] 共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):
