论民法的性质与理念(2)
2016-11-28 01:00
导读：（二）民法是私法 “民法是私法”这一判断在今天已是学界之共识，然而这一共识的取得在我国却经历了艰难的过程，十余年前这还是个颇具争议的问题
（二）民法是私法
“民法是私法”这一判断在今天已是学界之共识，然而这一共识的取得在我国却经历了艰难的过程，十余年前这还是个颇具争议的问题，即使当时颇具影响的学者与民法教科书都认为“民法即私法的观点已难以成立”[7]（P7）。当然，在认识上有一个发展过程，这是完全正常的。
公法与私法的划分尽管向无统一的标准，有利益说、效力说、主体说、统治关系说、意思说等[8]（P81），但自罗马法以来人们都承认将法作这样的划分，查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法设计罗马帝国的政体，私法则设计个人利益。”[9]从最根本的意义上说，公法就是关于政治权力的结构、行使、效力等的法，而私法就是关于市民权利的取得、行使、效力、保护等的法。一般认为，私法即指民法或民商法，公法则包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。究其实，私法乃关于私权利与私人利益之法，正如日本学者美浓部达吉指出的：“私法是关于个人相互间的关系的法，所以观察个人相互间享有某种特定权利和负有之司法是否适合法律的秩序，就是私法规定的立法着眼点。私法所保护之法律的秩序，主要是该关系当事人之个人利益[10].
值得注意的现象是，进入20世纪后，公、私法之分的传统日趋动摇，公法与私法由明确划分走向相互渗透，产生这一现象的历史背景是西方经济在19世纪末20世纪初由自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济，出现了现代干预主义经济学派，主张国家权力进入社会经济领域。随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，带来了所谓的“法律社会化”和“私法公法化”倾向。私法公法化很大程度上表现在商法领域，即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志，如商业登记制度、商业帐簿制度，公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让的限制等，海商法中的船舶登记、船舶物权、运输单证、海事赔偿责任限制等，保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等，破产法中的债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等，均属公法性质的规范。民法领域则表现为前述现代民法的发展变化趋势，如所有权绝对性的限制、契约自由的限制、无过错责任原则的确立等。
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布） 但是，上述现象只表明公、私法的相互渗透与交叉，而决不意味着相互取代，法律社会化也好，私法公法化也罢，都只说明公、私法之间的界限不再象以前那样清晰了，但公法与私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类，公法就是公法，私法就是私法，不能过分强调二者之间的渗透与交叉而否定二者的本质区别[11].关于这一点，美浓部达吉有精彩之论述：“公法和私法在其相接触的区域极为近似，欲截然区分为二，殊非易事，但是，这和在自然科学的领域中
