完善抵押权制度七论(2)

其实，抵押权的不可分性，可有不同角度的表达。除了就抵押物与被担保债权之间的关系立论的行文外，还可以就抵押权与被担保债权之间的关系立论，抵押权的不可分性因之而表述为“被担保的债权分，抵押权不分。”[1]法释[2000]44号第71条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，属于从“被担保的债权分，抵押权不分”的角度所作的表述，只不过第72条第2款的规定是以债权的反面———债务———为基点的。

必须指出，法释[2000]44号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，是对抵押权的不可分性的排除。对此，笔者表示赞同。其道理在于，债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产，并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权，抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权，抵押人因此而丧失抵押物的所有权，至少受到抵押物的使用价值的损失，暂时的损害。尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时，抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用，遭受终局性的损失。在抵押人不同意债务承担的情况下，令抵押人承受此类的损失，是不合理的，一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。法释[2000]44号第72条第2款后段的规定，符合这个精神，值得肯定。

总之，抵押权的不可分性有利于债权的保障殊多，对于抵押权制度的推展上具有决定性的作用[1]，因而，《担保法》忽视抵押权的不可分性，需要反思。法释[2000]44号第71条和第72条规定了抵押权的不可分性，值得肯定。《物权法征求意见稿》没有注意到法释[2000]44号第71条和第72条规定的积极价值，仍然带着《担保法》在这方面的缺陷，不明智，不适当，应当立即纠正。未来的《物权法》应当全面而适当地规定抵押权的不可分性。

同时也要指出，抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质，只是法律为加强抵押权的担保作用而特别赋予的，其法律规范不是强行性规定，当事人可以特约予以排除[1].这在法国已经著有判例[2]，在日本也有持赞同意见的学说[3].既然法律确认抵押权的不可分性系基于周到保护抵押权人的立法政策所致，对抵押人的合法权益应当予以适当的照顾，就属于立法政策的题中应有之义。如此衡平的结果便是，在若干场合，需要