子公司能否向母公司出资问题刍议(2)
2016-12-25 01:13
导读：《暂行规定》第4条第3款后句规定，“企业集团的其他成员应当是母公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作联系⑤的其他企业法人、事业单位法
《暂行规定》第4条第3款后句规定，“企业集团的其他成员应当是母公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作联系⑤的其他企业法人、事业单位法人或者社会团体法人。”该条款规定了母公司与参股公司之间的关系。对母公司的出资占参股公司注册资本中多大比例，方能认定是参股，现行法律、法规及部门规章对此没有作出规定。
由此可以得出，只有出资公司的出资对被出资公司的注册资本拥有控股权时，才能称出资公司为母公司，被出资公司为子公司。如果出资公司只是被出资公司的股东，不拥有注册资本的控股权时，出资公司与被出资公司之间的关系不是母公司与子公司之间的关系。
在公司法理论上认为，当一个公司拥有另一个公司相当多的股份而能够对其加以实际控制时，前者为母公司，后者为子公司。[1]（P2）在国际上，对控股向无统一的概念和标准。早期公司法理论对控股主要从资本控制的角度来加以理解，并依据资本多数原理从单纯的数量标准开始的，认为持股超过公司股本50%，便足可以对所持股的公司施加支配性影响，可以认为拥有控股权。[2]但随着公司的发展，开始改变单纯依据资本多数标准，而改采实质性标准。[3]美国法律协会起草的《公司治理原则：分析与建议》1.10条从形式和实质两个标准对控制股东作出界定：首先认定，通过自己或透过第三人持有公司具有表决权之已发行股份总数过半数者为控制股东；其次，纵不符合形式标准，但实质上就公司事业经营或发生问题之特定交易有行使支配之事实时，也应被认定为控股股东。因此，股东自己或透过第三人，持有公司具有表决权之发行股份总数25%以上者，推定该股东对公司事业经营具有控制权。[2]因此，美国理论界通说认为，“持有半数股权”并非成为控制股东的绝对要件，是否有控制从属关系，系从实质关系审查，如一公司被认为对他公司的控制达到使他公司立于其代理人地位，或沦为经营工具者，即为控制股东。[4]德国法同样是采用实质标准，规定如果一个公司直接或间接地受到另一个公司的施加的控制性影响，那么该公司就被称为具有附属性。[5]（P174）我国学者认为，把握控制的核心有三点：一是要有支配公司的意思；二是对公司主要的经营活动实施控制，通常表现为对公司的重大经营决策施加影响和控制，以贯彻控制股东的经营战略；三是对公司的控制是永久和强力的，即有计划而持续，并非偶然而暂的。[5]（P174）
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 尽管认定控股权的实质性标准理论是公司法理论和实践的发展，但该标准的操作性实属困难。况且该标准也是在传统的资本数量标准理论的基础上发展而来的。因此，笔者认为从实务的角度出发，还是认为传统的数量标准作为认定母公司与子公司的主要标准，更易于操作。如果仅根据资本数量标准，还不能认定，则可以将实质性标准作为辅助标准而适用。另外，从立法上也有一些国家仍坚持资本数量标准，如日本商法所规定的控制与从属公司目前仍然采用传统的界定标准，即仅及于资本参与。且公司间控制与从属关系仅就“形式化”之百分比作为认定标准。[4]上述我国的部门规章也是从资本数量标准上来界定母公
