信息、激励与连带责任(2)
2017-01-01 01:01
导读：然而，现代的法学家（尤其是 刑法学 家）提到连坐等制度时，总是将其与“落后”、“野蛮”、“愚昧”、“反人道”等词联系起来[11].一味说中国古代
然而，现代的法学家（尤其是
刑法学家）提到连坐等制度时，总是将其与“落后”、“野蛮”、“愚昧”、“反人道”等词联系起来[11].一味说中国古代的法律是残暴、落后的，是不容于现代社会的，这似乎过于牵强。20世纪初期的清末法律现代化，取消了残酷的死刑、耻辱刑，但并没有完全取消连带责任[12].到了民国时期，保甲制度不但没有消亡，反具活跃的生命力[13].
现代的冠生园事件，古代中国长久的连坐和保甲制度表明：连带责任的幽灵，一直飘荡在中国大地。连带责任在古代法和现代法中的顽强生命力，是由什么所决定的呢？
二、作为激励机制的连带责任
经济学的一个基本假设是，人是理性的，理性人总是在追求约束条件下的效用最大化。法律通过三个渠道作用于个人行为：一是设定个人行为的规则（约束条件），二是改变人的偏好（效用函数），三是协调人们的预期，进而协调均衡结果[14].一项有效的法律规则，必须满足激励相容约束-也就是说，法律的可实施性必须以个人追求效用最大化为前提，法律只能“诱导”而不能“强制”个人行为。比如说，当一项法律规定对行为X实施惩罚时，而且仅当在该法律下X不构成个人的最优选择时，这项法律才是有效的。如果在该法律下选择X仍然是个人的最优行动，这项法律就是无效的。正是在这个意义上，我们把法律理解为一种激励机制（incentivemechanism）[15].作为激励制度的法律，必须构成一个纳什均衡-也就是说，给定其他人（包括执法者）遵守法律，每个人都有积极性遵守法律。尤其是在历史中长期存在的法律规则，作为人类行为的博弈结果，必然是符合纳什均衡的。法学家和
政治学家对此的表述则是庞德的正义观念和亨廷顿的制度职能适应性[16].
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正是在激励的意义上，我们说“法律制度可以作为有秩序地变化和社会工程的工具”[17].法律作为控制社会的工具，必须形成对民众的有效激励。刑罚作为一种激励，将违反规则的行为和惩罚相对应，构成了民众的“利害”之所在，惩罚的范围、轻重可以形成对违法行为的效用，产生影响。违法行为被发现的可能性，也直接影响着守法的程度。
作为激励工具的法律，核心在于“合法性”和“服从”两者之间[18].中国古代的治国，是由儒家的教化和天理来完成合法性的构建，而采用严厉的刑罚来要求居民的顺从，“胜法之务，莫急于去奸。去奸之本，莫深于严刑。故王者以赏禁，以刑劝。求过不求善，藉刑以去刑”[19].我们可以说，连带责任之所以长期存在，是符合法律的激励机制原理的，也是符合法律的制裁理论的。决定连带责任的，正是信息、惩罚和行为的特性。由参与者的特性，以及信息能力、惩罚以及制裁技术和行为决定了连带责任在传统社会中的长期存在，它构成一个纳什均衡。
信息获取的途径构成了传统社会和现代社会的一个重要差别。“初民并不能很好的理解自然的规律（对魔力和巫术的信仰几乎在所有的初
