最高额抵押法律探析(2)
2017-01-02 01:19
导读：（二）特定性上的特殊性。除了从属性上的特殊性以外，最高额抵押在特定性方面的制度设计也有别于其他抵押权。一般的抵押权所担保的债权和具体债权
（二）特定性上的特殊性。除了从属性上的特殊性以外，最高额抵押在特定性方面的制度设计也有别于其他抵押权。一般的抵押权所担保的债权和具体债权额都是特定的，而最高额抵押只是对连续性交易中产生的一定范围内的债权提供担保，其在设立时和存续过程中并不确定无疑地担保某一特定债权，而且最高额抵押担保的债权数额也不是具体特定的，每笔债权不管数额大小，只要在最高限额范围内就能得到担保。但不容否认的是：最高额抵押的不特定性也是相对的，首先，所发生的债权必须在当事人约定的最高额抵押的担保范围以内，不是任何债权都能成为最高额抵押的标的；其次，债权总额不论是在决算前还是决算时都应该在最高限额以内，超过的部分不具有优先受偿的效力。
可见，虽然最高额抵押力图突破一般抵押在从属性和特定性方面的限制，但结果并没有完全脱离原有的窠臼，在创新的同时，还多多少少保留了一些原来的色彩，从而形成了最高额抵押现有的个性特征。
二、最高额抵押所担保的债权范围
所担保的债权范围是最高额抵押制度的核心问题之一，它涉及到最高额抵押作用的发挥程度。就此问题，世界上共有三种立法例：（一）无限制主义，即最高额抵押可以适用于所有种类的债权，德国、瑞士即采纳此种做法。（二）一般限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出一定的限制，但还是相当宽泛的，如日本民法第398条之2规定，最高额抵押可担保以下债权：（1）因和债务人的特定的继续交易契约所产生的债权；（2）因和债务人一定种类交易而产生的债权；（3）基于特定原因与债务人之间继续地产生地债权；（4）基于特定原因与债务人之间
