论担保物权的竞存(2)
2017-01-04 01:17
导读：在担保物权发生竞存的情况下，无论哪一个担保物权优先行使与实现，都将会对其他担保物权的行使与实现产生消极影响，导致其削弱乃至丧失，因此，各
在担保物权发生竞存的情况下，无论哪一个担保物权优先行使与实现，都将会对其他担保物权的行使与实现产生消极影响，导致其削弱乃至丧失，因此，各担保物权人莫不希望自己之权利能优先行使并最大限度地实现。对此情况，若无秩序与规则，必将发生数个权利及权利人之间的直接的、绝对的冲撞。法律对此自不可漠视，而应设定合理的规则以最大限度地化解权利冲突、平衡各方利益。
二、抵押权的竞存及其效力关系
（一）抵押权竞存现象的发生原因-余额再抵与重复抵押
抵押权作为物权的一种，也具有排他性，但其排他性不是绝对的，并不意味着一物之上只能成立一个抵押权。理论上及各国立法上，都承认抵押人对抵押物的再次出抵权。这一方面是由于其与抵押制度的立法宗旨及抵押权的排他性并不相悖，同时也是为了充分发挥抵押物的担保效用和融资功能。正是由于抵押人得以同一财产向两个以上的债权人抵押，抵押权竞存之现象才可能发生并引起立法上对抵押权的顺位排序问题。
抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设定另一抵押，即所谓的“余额（值）再抵”，又称“再次抵押”或“复合抵押”。对此，理论上及立法上均一致认可。二是抵押人就抵押物的同一担保价值部分（含部分相同）重复设定另一抵押，即所谓的“重复抵押”。此种情况是否允许，理论上及立法上，则有肯定与否定两种不同的态度。
多数国家的立法上并不否定重复抵押的效力，而是通过规制抵押权的顺位来解决竞存的抵押权之间的效力关系，并原则上允许后顺位的抵押权于一定条件下升进其位次。而在德国、瑞士等对抵押权的位次采固定原则的立法中，虽未明示禁止重复抵押，但其位次固定原则及对“所有人抵押”制度的广泛确认，隐示了对重复抵押的消极态度，因为在此制度下，后顺位的重复抵押部分虽可成立，但不能实现，故无实际意义。明确规定禁止重复抵押的立法，当以我国为著。早在1988年最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中，即规定：在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效（第115条）。《担保法》制订时，对此问题曾有过争议，但最终仍然规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”（第35条）然而，该条两款中两次出现的禁止性法律用语“不得”，应系立法用语的失误。（注：参见马放海、蒋大兴：《〈担保法〉立法技术批判》，载《现代
法学》1997年第1期。）因为从其本旨及关于抵押权的顺序等规定的精神上看，超出抵押物价值部分的债权，并非无效，只是应属无担保的普通债权；不得为而为的重复抵押，亦非归于无效，仅是实现的顺序在后而已。
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