论构建国企并购规范空缺结构的可能(2)

　　一、做为规则整体性的必然空缺

　　法律规则的整体性要求“法官尽可能假设法律是一套前后一致的，与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成”，（4）不仅如此，有关整体性还体现在其作用上，“实际运作中的法律制度是一个结构实体和文化相互作用的复杂的有机体。”（5）这个“有机体”的作用是要通过“整体性”来评价的，法律规则运行中的某个环节或某一部份的结果，并不产生具体的作用。但是，整体性并不是全面性的同意语，至少有关整体的作用能够体现社会对其要求就应是全面的，法律规则的不断增减和修改，也正是在实现这种整体性的要求。但是相对于规则变化的绝对而言，现实规则的建立都是存在不足的，这种不足当然不是空缺存在的必然，空缺的必然存在应该是指“在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用”，（6）但并不仅如此，事实上，有关空缺之处，仍然是规则可控制的，也就是通过“刚性与灵活性完美结合”的法律制度，（7）在“灵活性”体现上的“余地”，就是空缺的存在。还有，就是对结构整体性而言，整体的无限要求以有限的形式实现，空缺是必然的，以及对于结构本身而言，法律锁链之间的联结，当然不可能完成密不透风的结果。对于国企并购这一特殊的法律调整领域，要形成其规则的整体性效应是必然的，但问题是现实状态所存在的种种问题都表明一种忙于补漏的即时之需所带来的混乱，对有关从整体性效应上追求开始，也许是时机还远远尚未成熟，但这并不表明对这个问题的探索不应该开始。恰恰相反，正因为某种“头痛医头，脚痛医脚”的做法，造成了法律规则体系内部各部份之间的相互干扰，使这一领域法律规则作用的发挥受到影响，因此，如果我们要思考有效，必然要追溯到整体性问题，要建立整体性的体系，则必然要考虑可留空处在那里。

　　1、国企产权所有者权力与责任的必要间隔

　　国企产权所有者虚位问题，仍然是国有产权理论的一个核心困结点。无论是“从全民所有”到“政府所有”，或者是“职工”代表、厂长、经理“代表”，都不能很好解决有关所有者的权利与责任问题。因此，有关法律规则也就充分表现了内涵不清、边界模糊的特点，但极明显