主流范式的危机：法律经济学理论的反思与重整(2)
2017-02-10 01:03
导读：主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所
主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理。具体地说，就是现代新古典福利经济学和价格理论，其主要代表是芝加哥学派。该学派对法律制度进行经济分析时，秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想的传统，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心理念；在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本——收益分析等实证的经济分析方法。 （一）基本信条：一个简要总结
1.斯密定理：自愿交换对个人是互利的。2.科斯定理：在一个零交易费用的世界里，法律对资源配置不发生影响；而在存在正交易成本的现实世界里，能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。3.波斯纳定理：如果市场交易成本过高抑制交易，财产权利应赋予对它净值评价最高的人。[1] （中译本序言）4.法律是一种影响未来行为的激励系统，法律经济学应对其进行事前研究，其理由是，过去的成本不过是一种“沉没成本”（Sunk Cost），“过去的事就让它过去吧。如果让懊悔破坏决定，那么人们塑造其命运的能力就会受到损害。 如果允许一个自由达成契约的当事人在产生不良后果后修改契约条款，那就不可能达成任何契约。”[1]（P8） 5.在对法律制度的效率评估方面，波斯纳（1997）认为帕累托优势准则（the criterion of Pareto superiority）要求所有相关的人都一致同意，条件过于苛刻，他主张应遵循卡尔多——希克斯效率准则（赢利者可以对损失者进行补偿）。6.效率即正义。波斯纳认为，正义有时牵涉到伦理的、哲学的评价标准，带有很强的主观性，是难以客观衡量的，而财富最大化标准至少可以为人们衡量社会福利最大化提供现实的手段，由于财富最大化必将促进效用最大化，从而达到社会福利最大化，因此效率最大化也是正义的标准（因资源浪费对于稀缺社会来说即为最大的不正义），法律对正义的诉求不应以损伤效率最大化和财富最大化为代价。[1]（P8） （二）核心假说——普通法的效率假说
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普通法的效率假说是主流法律经济学的核心观点和理论基石。该假说的一些基本原理最先蕴含于科斯（1960）的经典论文——《社会成本问题》一文中，后来由波斯纳在其《法律的经济分析》一书和其它相关论文中进行了更为系统的论证和扩展。波斯纳认为， 普通法不仅仅被定义为一种价格机制，而且还是卡尔多——希克斯意义上的资源的效率配置机制，或者说普通法的法官造法机制的目标在于将资源配置效率最大化。[2]（P1—13） 普通法的效率假说主要包括两方面的内容：
其一，从功能主义的角度来看，普通法是效率导向的，可用最大化、均衡、效率等经济分析工具予以分析，也就是说普通法（财产法、合同法、侵权行为法等）中包含着效率逻辑，其功能在于促进交易效率的提高。当交易成本足够低时，普通法给私人的激励是通过市场来完成其交易。当成本很高时，普通法通过复制、模仿市场来定价经济行为，如：财产法以促进价值最大化交易的方式构造产权；侵权法通过“学习之手模式”促进当事人采取适当的谨慎和预防措施；而合同法则将责任归于那些最容易预测和保险未来不确定性的一方。 普通法还因其通过提供信息生产和供给的激励而被视为交易过程的“润滑剂”。在现实中，信息分布是不对称的，信息的获取也不对称或获取信息的能力高度不均等，因此自愿交易的帕累托效率就不能自动实现。合同法和侵权法通过有关法律规定纠正信息不对称下的经济当事人的行为，如通过要求卖主向未来的购买者说明其产品的潜在缺点，给卖主一个责任信号，使买卖之间的交易更容易进行。 当市场失败之类的事情发生时，主流法律经济学认为，社会并不需要通过立法体系或政府直接干预来矫正，而是依赖普通法来产生效率结果。对于这一点，科斯曾有过论述：如果A和B互相妨害，法律是禁止A妨害B还是B妨害A呢？如果按照效率目标，科斯建议说， 关键在于避免更严重的伤害，也就是说实现社会财富的最大化。 其二，从普通法的程序和进化逻辑角度来说，普通法具有演进效率，即法院像竞争性市场一样，除非法律规则是有效率的，否则在普通法程序里达不到均衡。我们可以从侵权行为法的演进历史中读出规则进化的效率逻辑。[3]（P13）共3页: 1 [2] [3] 下一页 论文出处(作者):
